Maggiori opportunità criminali dove le transazioni sono numerose e di importo elevato

L’allarme contro la corruzione della Corte dei conti

A rischio il settore della pubblica amministrazione

(Relazione procuratore generale CdC 17.2.2010)

Sprechi e corruzione dilagante: non è un bel quadro quello tracciato dal procuratore generale della Corte dei Conti, Mario Ristuccia, che in apertura dell'anno giudiziario 2010 ha annunciato che nel 2009  è emerso un deciso aumento delle denunce per fatti di corruzione e concussione accertati, con un incremento rispettivamente del 229% e del 153% rispetto al 2008. "Il fenomeno - ha precisato - , per quanto riguarda i reati di corruzione, concussione e abuso d'ufficio continua a presentare carattere di gravità".  I settori più a rischio sono quelli in cui "maggiori sono le opportunità criminali in considerazione del Pil pubblico più elevato, delle transazioni a rischio quantitativamente più numerose e del maggior numero di dipendenti pubblici". E anche sul fronte degli sprechi sono sempre negativi i segnali che vengono dall'edilizia, dalla riscossione e dalla sanità. Preoccupazione della Corte anche sui riflessi di un'eventuale retroattività delle norme sul processo breve.

Corte dei Conti - Cerimonia di inaugurazione dell’anno giudiziario 2010 - Relazione  del Procuratore Generale Mario Ristuccia - Roma, 17 febbraio 2010

1) Quadro dei recenti interventi normativi.

Com’è noto, nel corso del 2009, sono intervenute alcune rilevanti novità legislative in merito alla disciplina sostanziale e processuale della responsabilità amministrativa. In primo luogo, gli artt. da 30 bis a 30 quinquies, del d.l. n. 78/09, convertito in legge n. 102 del 2009, come modificato dall’art. 1 del d.l. n. 103 del 2009, convertito in legge n. 141 del 2009, hanno stabilito presupposti legittimanti l’avvio delle istruttorie da parte del P.M. presso il giudice contabile, unitamente a strumenti di tutela dei soggetti interessati, nel caso di mancato rispetto degli stessi. Infatti, è stato disposto che “Le procure della Corte dei conti possono iniziare l’attività istruttoria ai fini dell’esercizio dell’azione di danno erariale a fronte di specifica e concreta notizia di danno, fatte salve le fattispecie direttamente sanzionate dalla legge”. Sono stati, in tal modo, richiamati dal legislatore alcuni principi affermati in numerose pronunce della Corte Costituzionale (si vedano le sentenze nn. 104 del 1989, 100 del 1995, 209 del 1994 e 337 del 2005) che, in occasione di ricorsi per conflitti di attribuzione fra poteri dello Stato, avevano già delineato limiti intrinseci ai poteri di indagine del P.M. contabile che, secondo la Consulta, devono essere esercitati “in presenza di fatti o notizie che facciano presumere comportamenti di pubblici funzionari ipoteticamente configuranti illeciti produttivi di danno erariale” e devono essere diretti “ad acquisire atti o documenti precisamente individuabili, di modo che l’attività del Procuratore cui tali richieste ineriscono non possa essere considerata come una impropria attività di controllo generalizzata e permanente”( sent. n. 100 del 1995).

Secondo il Giudice delle leggi l’iniziativa del requirente contabile “non può basarsi su mere ipotesi” e si giustifica solo quando “secondo le circostanze sia presumibile la commissione di illeciti produttivi di danni ” ed in presenza di “elementi specifici e concreti” non essendo sufficienti “mere supposizioni”( sent. n. 104 del 1989). Sotto questo aspetto, pertanto, la norma in esame, non contrasta con il precedente ordinamento, se interpretata secondo la ratio che sottende i suddetti principi ( evitare, da parte del P.M. contabile, non istituzionali forme di controllo generalizzato o di indirizzo per l’azione dell’amministrazione e l’inizio di attività istruttorie in base a valutazioni esclusivamente soggettive, senza alcun legame almeno ad un fumus di danno); inoltre, la stessa, come vedremo, ha approntato una tutela a vantaggio di tutti i soggetti interessati e non solo dei poteri legittimati a ricorsi per conflitti di attribuzione innanzi alla Corte Costituzionale. Toccherà alla giurisprudenza dare un significato a quello che costituisce il punctum dolens della previsione, cioè il carattere di specificità e concretezza della notizia di danno idonea a giustificare l’iniziativa istruttoria del P.M. presso il giudice contabile. Tale attività ermeneutica non potrà prescindere, al fine di evitare inammissibili e formalistici ostacoli all’esercizio delle funzioni esercitate nell’interesse pubblico dal requirente, dall’ausilio degli stessi canoni affermati dalla Consulta, in particolare dal riferimento alla sussistenza di fatti (e non “mere supposizioni”) “ipoteticamente configuranti illeciti” o che “secondo le circostanze” facciano “presumere” la commissione degli stessi.

Sulla base degli stessi e delle prime pronunce in materia si può ragionevolmente ritenere sufficiente che la notizia di danno rappresenti, nei suoi elementi essenziali, un fatto costituente, in ipotesi, un illecito contabile (anche senza che si evinca la sua imputazione a soggetti determinati o una particolare qualificazione soggettiva del comportamento dei possibili responsabili). Circa i nuovi mezzi di tutela per i soggetti indagati dal P.M. contabile, il legislatore ha previsto che “Qualunque atto istruttorio o processuale posto in essere in violazione delle disposizioni di cui al presente comma, salvo che sia stata pronunciata sentenza anche non definitiva alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, è nullo e la relativa nullità può essere fatta valere, in ogni momento, da chiunque vi abbia interesse, innanzi alla competente sezione giurisdizionale della Corte dei conti, che decide nel termine perentorio di trenta giorni dal deposito della richiesta”. E’ noto che, già prima della riforma in esame, la fase c.d. preprocessuale finalizzata all’acquisizione, da parte del P.M. contabile, degli elementi atti a supportare un’eventuale citazione in giudizio, era disciplinata in modo da garantire un contraddittorio anticipato con il requirente dei presunti responsabili e da consentire una definizione, in tempi certi e rapidi, della posizione degli stessi, attraverso la previsione dell’invito a dedurre, della richiesta di audizioni personali e della fissazione di termini perentori per l’emissione della citazione in giudizio. La nuova disciplina in esame, amplia il sistema di tutela non solo dei destinatari di atti processuali del P.M. contabile, ma anche di soggetti solo coinvolti dall’esercizio di attività istruttorie del requirente, garantendo agli stessi non un semplice confronto, prima del processo, con la controparte pubblica, sebbene un ricorso al giudice (nel caso di insussistenza di una notizia di danno qualificata o di azioni per danno all’immagine fuori dalle ipotesi consentite oggi dalla legge). Con ciò indirizzando, seppure in modo embrionale, l’istruttoria di competenza del P.M. contabile verso uno schema assimilabile, sotto l’aspetto delle garanzie, a quello delle indagini preliminari del P.M. penale. La stringatezza della norma pone numerose problematiche: di diritto intertemporale, di natura processuale, sul significato della notizia di danno e delle “fattispecie direttamente sanzionate dalla legge” (escluse dall’applicazione della nuova disciplina), circa l’efficacia delle dichiarazioni di nullità del giudice, in merito agli spazi di esercizio del diritto di accesso agli atti del fascicolo del P.M. e l’eventuale riconoscimento del diritto al rimborso delle spese, sostenute dal ricorrente a seguito di una vittoriosa impugnativa degli atti del P.M..

Su tali questioni la giurisprudenza ha già dato alcune, seppure non univoche, risposte. Al fine di evitare, anche in tal caso, il rischio di meri ostruzionismi nei confronti dell’attività del requirente contabile, è necessario inserire nell’alveo del sistema il concetto indifferenziato di “chiunque vi abbia interesse” utilizzato dal legislatore, per individuare il soggetto legittimato alle impugnative in questione. Si tratterà di applicare i principi di cui all’art. 100 c.p.c. sulla dimostrazione da parte dell’attore di un attuale interesse ad agire. Dovrebbe, perciò, trattarsi di soggetti titolari di una posizione soggettiva differenziata in quanto direttamente coinvolti nell’esercizio dei poteri del P.M. contabile e che ricevano dall’atto impugnato una lesione ad un diritto. Perciò, non dovrebbe essere sufficiente, per legittimare i poteri impugnatori in questione, la titolarità di un mero interesse di fatto alla legittimità dell’azione del P.M., che, in astratto, potrebbe vantare un qualunque soggetto dell’ordinamento. La legge in esame, ha, altresì, tipizzato le ipotesi di azionabilità, da parte del requirente contabile, del c.d. danno all’immagine subìto da soggetti pubblici disponendo che: “Le procure della Corte dei conti esercitano l’azione per il risarcimento del danno all’immagine nei soli casi e nei modi previsti dall’art. 7 della legge 27 marzo 2001 n. 97. A tale ultimo fine, il decorso della prescrizione di cui al comma 2 dell’art. 1 della legge 14 gennaio 1994 n. 20 è sospeso fino alla conclusione del procedimento penale”.

La Corte Costituzionale è stata sollecitata dalla giurisprudenza a pronunciarsi sulla costituzionalità della suddetta limitazione (si vedano le ordinanze n. 218/2009 della sezione giurisdizionale per la regione siciliana e nn. 309 e 377 del 2009 della sezione giurisdizionale per la Campania) sulla base della prospettazione di una violazione, da parte del legislatore, di principi di razionalità, parità di trattamento ed efficienza dell’azione amministrativa, oltre che dell’ambito di giurisdizione del giudice contabile, come costituzionalmente garantito. Non sono mancati, nel contempo, sforzi ermeneutici diretti a dare una interpretazione costituzionalmente orientata alla norma (con la possibilità di considerare azionabile dal P.M. il pregiudizio all’immagine di un soggetto pubblico in ogni ipotesi di reato dal quale sia derivato un danno erariale, attraverso l’utilizzo del combinato disposto dell’art. 7 della suddetta legge e dell’art. 129 delle norme di attuazione del codice di procedura penale). In ogni caso, il danno all’immagine subìto da soggetti pubblici ha, in alcuni àmbiti, ottenuto dal legislatore o dal Giudice della giurisdizione nuovi spazi. Infatti, la Suprema Corte con la sentenza n. 26806 del 2009 ha riconosciuto la giurisdizione contabile nel caso di danni all’immagine subìti dall’ente pubblico partecipante al capitale di una società privata a seguito di comportamenti illeciti di amministratori o dipendenti di quest’ultima. Dovrebbe, inoltre, ritenersi vigente la fattispecie tipica di danno all’immagine di cui all’art. 7, comma II, lett. e) della legge n. 15 del 2009 (prevista nei casi di mancata, ingiustificata, prestazione lavorativa da parte di un dipendente pubblico), confermata dal d.lgs n. 150 del 2009, in quanto “lex specialis”, prevista da disposizione legislativa successiva alla normativa in esame. Comunque, è bene ricordare, a conferma della non automatica imputabilità della figura di danno in discorso, che le sezioni unite della Cassazione (con quattro sentenze c.d. gemelle dell’11 novembre 2008, dal n. 26972 al n. 26975) hanno sottolineato che “la gravità dell’offesa costituisce requisito ulteriore per l’ammissione a risarcimento dei danni non patrimoniali alla persona conseguenti alla lesione di diritti costituzionali inviolabili”, di cui il danno all’immagine (fatto rientrare nella categoria del danno non patrimoniale risarcibile ex art. 2059 c.c.) costituisce espressione. Secondo la Suprema Corte, il diritto “deve essere inciso oltre una soglia minima, cagionando un pregiudizio serio” con la conseguenza che il risarcimento del danno non patrimoniale è dovuto solo nel caso in cui la lesione eccede “ una certa soglia di offensività”.

Tali principi risultano costantemente confermati dal giudice di legittimità (cfr. Cass. sez. un. n. 794 del 2009, Cass. sez. III n. 12885 del 2009). La stessa Suprema Corte, nel delineare il danno all’immagine sul quale ha giurisdizione il giudice contabile fa costante riferimento “alla grave violazione degli obblighi di servizio” da cui lo stesso può trarre origine” ed “al grave detrimento dell’immagine e della personalità pubblica dello Stato (cfr. Cass. sez. un. n. 8098/07; 14102/06). La normativa in esame ha, poi, previsto l’esclusione della gravità della colpa “quando il fatto dannoso tragga origine dall’emanazione di un atto vistato e registrato in sede di controllo preventivo di legittimità, limitatamente ai profili presi in considerazione nell’esercizio del controllo”. Trattasi di previsione che dà valore normativo ad un principio spesso affermato dalla giurisprudenza. Rimane, però problematico il significato di “limitatamente ai profili presi in considerazione in sede di controllo”, in quanto, a fronte di un visto senza rilievi, si deve presumere che tutti i profili di legittimità (evidenziabili sulla base degli atti esaminati) siano stati presi positivamente in considerazione dalla Corte in sede di controllo. Il positivo esito dello stesso non dovrebbe, comunque, salvaguardare possibili antieconomicità delle scelte amministrative o comportamenti dolosi.

Sempre riguardo alle funzioni giurisdizionali della Corte dei conti una rilevante novità è stata introdotta dall’art. 42, comma 2, della legge n. 69 del 2009 che ha previsto che il Presidente della Corte possa disporre che le sezioni riunite della stessa si pronuncino “sui giudizi che presentano una questione di diritto già decisa in senso difforme dalle sezioni giurisdizionali centrali o regionali e su quelli che presentano una questione di massima di particolare importanza. Se la sezione giurisdizionale centrale o regionale ritiene di non condividere il principio di diritto enunciato dalle sezioni riunite, rimette a queste ultime, con ordinanza motivata, la decisione del giudizio”. Anche in tal caso, sarà non semplice compito della giurisprudenza contemperare la giusta esigenza di nomofilachia espressa dalla norma con la necessità del rispetto dei principi, costituzionalmente rilevanti, della predeterminazione del giudice naturale, del libero convincimento del giudice del fatto e della garanzia della possibilità di un gravame avverso le decisioni di quest’ultimo. Finalità che potrebbero trovare soddisfazione attraverso la conferma del consolidato indirizzo giurisprudenziale (univocamente applicato nel previgente sistema che conosceva il deferimento alle sezioni riunite della Corte dei conti della decisione su questioni di massima solo da parte delle sezioni giurisdizionali o del procuratore generale) del carattere incidentale del giudizio delle sezioni riunite sulle questioni di massima deferite dal presidente della Corte e del carattere vincolante delle stesse solo per gli specifici giudizi a quo3. Ciò sembra, altresì, dedursi dalla circostanza che la norma in esame fa riferimento ad una pronuncia delle sezioni riunite, su richiesta del Presidente, “su giudizi che presentano una questione di diritto”; inoltre, la stessa concede la possibilità alla “sezione giurisdizionale”, in caso di non condivisione del principio di diritto, di rimettere alle sezioni riunite la “decisione del giudizio”, con ciò presupponendo la sussistenza di un concreto giudizio pendente presso una singola sezione giurisdizionale. L’interpretazione proposta sembra, poi, coerente anche con l’art. 374 c.p.c. per il quale il potere del primo Presidente della Suprema Corte di richiedere alle sezioni riunite della stessa una pronuncia su di una questione di massima deve trovare fondamento nella necessità di decidere su di un concreto ricorso.

2) Giurisprudenza della Corte costituzionale e della Corte di Cassazione.

Nell’anno 2009 da poco trascorso il Giudice delle leggi e il Giudice regolatore della giurisdizione, ciascuno nel proprio ambito di competenza, si sono pronunciati su aspetti di rilievo per l’esercizio dell’azione di responsabilità intestato al Pubblico Ministero contabile e per i giudizi innanzi la Corte dei conti. La Corte costituzionale, nel dirimere con sentenza n. 337/2009 un conflitto di attribuzioni, ha affrontato la questione dei limiti che i poteri istruttori contabili incontrano, e devono rispettare, nell’esperimento di indagini conoscitive involgenti attività compiute da soggetti ed organi “politici”, per i quali l’ordinamento appresta specifiche guarentigie di insindacabilità dei voti e delle opinioni espresse nell’assolvimento del mandato elettivo. Il tema, denso di profili tecnico-giuridici taluni dei quali vagliati tramite pregresse decisioni (v. da ultimo sent. n. 46/2008), ha ricevuto un ulteriore e importante chiarimento, confermativo della correttezza dell’attività istruttoria che era stata avviata nella sede contabile. Quando gli atti e le richieste istruttorie siano tipicamente indirizzati all’esercizio delle prerogative proprie della giurisdizione contabile, con effetti limitati all’ambito della sola fattispecie concreta rilevante a tali fini, non può dirsi sussistere né un difetto assoluto di giurisdizione della magistratura contabile, né uno sconfinamento dai limiti ad essa assegnati dall’art. 103 Cost. ed una conseguente menomazione o lesione delle attribuzioni costituzionali degli organi politici. La precisazione della Consulta, per mera coincidenza temporale, va peraltro a coesistere con una recente normazione dettata dalla legge n. 102/2009 in tema di presupposti richiesti a monte del compimento di atti istruttori (specificità e concretezza della notizia di danno). Dall’insieme del dato giurisprudenziale e di quello normativo, nonostante l’oggettiva e non superabile delicatezza che sempre caratterizza le puntuali applicazioni da dare a concetti normativi di contenuto non esaustivamente predeterminato, scaturisce oggi un quadro orientativo più nitido. Esso è idoneo a permettere alle attività istruttorie di assolvere il loro compito di ricerca accertativa su fatti dannosi per le pubbliche finanze tenendo ancorati i singoli atti di indagine, anche quando vengano delegati alla polizia giudiziaria o ad altre autorità coadiuvanti, al perimetro di concretezza degli elementi notiziali che sono stati appresi dal PM. In tal maniera, attraverso un ponderato esercizio dei poteri istruttori affidati dalla legge, è possibile risalire alle responsabilità individuali senza nel contempo trasformare e tradurre l’indagine, talvolta forse anche inconsapevolmente attraverso sommarie e monumentali richieste di documenti oppure conferimenti di deleghe accertative troppo generiche e omnicomprensive, in un improprio controllo generalizzato di attività amministrative.

Quanto alle pronunce rese dalla Corte di Cassazione in tema di responsabilità amministrativa, ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 111 Cost. e per motivi di giurisdizione, le risultanze statistiche segnalano che a fine 2009, a fronte di una pendenza iniziale incrementata da 47 ricorsi e controricorsi sopravvenuti, con lievitazione dell’indice di pendenza da 47 a 94, è stata conclusivamente regolata la giurisdizione, in via preventiva o successiva, riferibile a 43 giudizi di responsabilità. La freddezza del dato numerico - pur in sé significante, poiché si tratta non di controversie espressive dello jus litigatoris, ma di questioni attinenti ai confini ed ambiti generali della potestas iudicandi - merita tuttavia di essere superata con riflessioni sui contenuti delle decisioni intervenute che, è noto, forniscono indicazioni ermeneutiche utili al di là del giudizio principale che ad esse ha dato luogo. Le decisioni prospettano altrettanti “precedenti” con i quali argomentatamente confrontarsi, oggi più che mai dopo la novellazione dell’art. 118 disp. att. c.p.c. e la normativizzazione, attraverso la legge n. 69/2009, della regola della motivazione della sentenza con riferimento ai precedenti conformi.

 Le questioni vagliate dalla Cassazione involgevano e investivano, sotto molteplici e talvolta complessi profili, una sorta di ridefinizione di quasi l’intero ambito soggettivo ed oggettivo della potestà giudicante intestata alla Corte dei conti, ai sensi dell’art. 103 Cost. (materie di contabilità pubblica) ed in relazione alle altre materie specificate tramite interpositio del legislatore ordinario. E’ da premettere che, per ragioni di sinteticità peculiari nella presente occasione, non è praticabile una puntuale e penetrante analisi di tutte le potenziali “ricadute” che le decisioni potranno e dovranno avere, in termini di principi di diritto affermati, sull’azione giudiziale che sarà svolta a partire dal 2010 in avanti. Tuttavia, le linee di orientamento offerte nel 2009 dalla Corte di Cassazione, specie al cospetto di una produzione normativa e di un assetto delle fonti che, non da ora, stenta a conseguire caratteri di sistematicità e di organicità, ad affrancarsi dalla episodicità e dalla polverizzazione delle risposte normative ed a maturare scelte ordinamentali stabilizzate e ben definite, possono costituire un valido ausilio per superare incertezze ed anche per colmare qualche lacuna disciplinatrice.

Serve, altresì, rammentare che Cassazione e Corte costituzionale (v. sentenze n. 4109/2007 e n. 77/2007) avevano già delineato un percorso di esegesi volta, come è stato lucidamente osservato, a “leggere la giurisdizione in chiave funzionale unitaria, nel senso che essa è attuata nell’ordinamento mediante giudici che sono e restano diversi, ma si fanno tutti garanti di una tutela piena delle diverse posizioni soggettive”. Le due sentenze, quasi coeve, individuarono ed enunciarono principi riguardanti l’effettività della tutela giudiziaria - quale esigenza immanente all’ordinamento e non sopprimibile, prima e di più di quanto lo sia quella del riparto dislocativo delle competenze giudiziarie - principi che successivamente risultano recepiti in ordinamento dall’art. 59 della legge n. 69/2009 in tema di translatio iudicii. Ciò premesso e tornando al dettaglio delle pronunce intervenute nel 2009, vanno menzionate, tra le altre, le decisioni : - n. 17347/09 e n. 2332/09, in tema di rapporto di gestione (concernente immobili) intercorrente tra un soggetto pubblico ed un soggetto privato (società di capitale). In entrambe le decisioni la sussistenza della giurisdizione contabile è ravvisata quando sia prospettata la causazione di un danno ingiusto inferto alla P.A., con la quale gli amministratori e i dipendenti della società di capitale abbiano effettivamente svolto “funzioni istituzionalmente spettanti all’ente pubblico” ed abbiano intessuto “una relazione funzionale capace comunque di calarli all’interno dei suoi meccanismi gestionali”; - n. 24671/09, in tema di assoggettamento alla giurisdizione contabile di un privato professionista estraneo alla P.A. (nella specie: incaricato per la perizia di stima di un bene acquistabile), che svolge in tal modo una “attività propria della P.A.” e partecipa a pieno titolo e fattivamente al procedimento volto alla formazione della volontà dell’Ente pubblico; - n. 26472/09 che, ovviamente in sede di regolamento preventivo, precisa come ai fini dell’individuazione della giurisdizione rilevi non l’esistenza effettiva o meno del rapporto di servizio o del danno (che sono entrambe questioni attinenti al merito ed alla proponibilità dell’azione giudiziale), ma solo l’allegazione da parte del Pubblico Ministero di uno schema giuridico basato su di un evento verificatosi in danno della P.A. e su di un rapporto di servizio anche solo funzionale intercorrente con l’agente asseritamente danneggiatore; - n. 26280/09, in tema di assoggettamento alla giurisdizione, sia di conto che di responsabilità, di società privata concessionaria del servizio comunale di affissione e pubblicità, alla luce del duplice criterio di collegamento offerto dalla circostanza che la gestione e riscossione delle imposte sulle pubblicità e dei diritti sulle affissioni integra un “servizio pubblico” e che la società privata, in tal modo, è astretta all’Ente locale da un “rapporto funzionale di servizio” e diviene compartecipe delle attività e dei fini pubblici dello stesso; - n. 15604/09 e n. 26805/09, in tema di interpretazione dell’art. 37 c.p.c. e di formazione del giudicato implicito qualora la questione di giurisdizione sia stata decisa dal giudice di primo grado e la sentenza risulti impugnata senza formulazione di motivo di appello sul punto specifico; - n. 26806/09, in tema di responsabilità di amministratori e dipendenti di S.p.A. a partecipazione azionaria pubblica, che ha dichiarato il difetto di giurisdizione contabile “limitatamente ai soli danni arrecati al patrimonio della società”.

In senso analogo risultano pronunciate le ordd. da 519 a n. 525 del 2010; - n. 27092/09, in tema di danni asseritamente cagionati da componenti di consiglio di amministrazione e dipendenti di S.p.A. concessionaria di servizio pubblico (Rai-Radiotelevisione italiana), che ha dichiarato la sussistenza della giurisdizione per i danni e la insussistenza della stessa in ordine ad azioni volte ad ottenere la declaratoria di nullità di contratti asseritamente dannosi, peraltro precisando che non è consentito al pubblico ministero contabile, ai fini della translatio iudicii, agire davanti al giudice ordinario. In particolare, la pronuncia n. 26806 relativa alle società partecipate dallo Stato o da un Ente pubblico era sensibilmente attesa, specie dopo che nel 2007 la disposizione introdotta dall’art. 16.bis del decreto-legge n. 248 (cd. mille proroghe), con la devoluzione al giudice ordinario della cognizione sulla responsabilità di amministratori e dipendenti di società quotate sui mercati regolamentati e partecipate dallo Stato o da altro Ente pubblico in misura inferiore al 50 per cento, aveva variato il quadro di riferimento, con una formulazione testuale poco chiara, che ha riacceso dubbi interpretativi sul riparto di giurisdizione. Vale la pena tenere presente che l’ordinanza n. 19967/03 relativa agli amministratori e dipendenti di enti pubblici economici segnò una radicale inversione rispetto alla precedente e monolitica giurisprudenza sino ad allora lungamente perdurata negli anni. La svolta interpretativa del 2003 prese positivamente atto - dentro un contesto in cui la disciplina della responsabilità amministrativa risultava frazionata tra molteplici testi normativi e quasi sempre concepita con riferimento ad ipotesi particolari ed interne ad un determinato e contingente assetto dell’organizzazione amministrativa italiana - che erano mutate le figure organizzative pubbliche, si era profondamente evoluta la finanza pubblica, da finanza statale e degli enti territoriali verso forme più complesse e articolate su una pluralità di modelli organizzativi, si era globalmente modificata la stessa nozione di attività amministrativa. Non per questo, si disse in sostanza tramite quella decisione del 2003, l’ordinamento poteva concepire o ammettere zone d’ombra assolutamente impermeabili al controllo di legalità della Corte dei conti. A distanza di un sessennio vi è da notare che il contesto normativo approntato dal legislatore, purtroppo, mantiene tuttora frequenti caratteri di frammentarietà pulviscolare, nel mentre l’evoluzione dei modelli organizzativi e delle forme messe a base dell’agire amministrativo in vista dell’interesse pubblico si è ulteriormente evoluto, in modi ancor più complessi.

Resta immutato e intatto, invece, proprio il bisogno essenziale risalente a garanzie costituzionali ed allo stesso pactum societatis a queste ultime sotteso, secondo cui le attività pubbliche, qualsiasi forma o veste organizzativa assumano, quando siano funzionalmente dirette ad assicurare la loro rispondenza alle esigenze generali cui vengono preordinate, restino suscettibili di controlli giudiziali idonei ad accertare e contrastare gli eventuali scostamenti dai fini istituzionali prestabiliti e dannosamente concretizzatisi in comportamenti illegittimi. Le sentenze del 2009 che hanno verificato il rispetto dei limiti esterni della giurisdizione contabile, riguardate nel loro complesso, mettono a disposizione numerosi e multiformi precipitati ermeneutici. Le direttrici esegetiche desumibili non sembrano attenuare od offuscare le risposte che il Pubblico Ministero contabile, attraverso l’attività istruttoria e l’esercizio dell’azione in presenza dei presupposti normativi che rispettivamente le legittimano, può contribuire a dare al menzionato ed irrinunciabile bisogno ordinamentale. Le varie decisioni, invero, hanno diffusamente confermato la sussistenza della giurisdizione contabile, ogniqualvolta la prospettazione della pretesa risarcitoria da parte del Pubblico Ministero – che in fase di regolamento preventivo rileva unicamente in astratto e come “allegazione” di uno schema giuridico da accertare poi nel merito - sia risultata basata saldamente sulla censura di un’attività gestionale dannosa svolta anche da un soggetto totalmente privato, ma che si sia concretizzata in una gestione che era “funzionalizzata” al perseguimento di finalità pubbliche, abbia reso il soggetto privato “compartecipe diretto e fattivo” di attività istituzionali pubbliche ed abbia inferto un danno ingiusto al “patrimonio di una Pubblica Amministrazione”. Indubbiamente i ravvisati criteri di collegamento per l’individuazione della giurisdizione contabile enunciati nelle decisioni del 2009 vedono depotenziato, nello schema giuridico astratto alla cui stregua va individuato il giudice munito della potestà giudicante, il rilievo tecnico-giuridico assentibile al mero possesso in mano pubblica di quote azionarie di capitale ovvero al mero coinvolgimento di impiego di denaro pubblico.

Di contro, però, risulta chiaramente accentuato il rilievo che, dentro quel medesimo schema paradigmatico astratto, assumono la funzionalizzazione” del rapporto che lega l’agente danneggiatore alla Pubblica Amministrazione, l’avvenuto inserimento di una “gestione privatistica” nelle attività istituzionali e procedimentali proprie della P.A., la totale indifferenza degli strumenti giuridici adoperati (autoritativi e unilaterali oppure negoziali) e della veste giuridico-formale rivestita dal soggetto presunto responsabile. Se si guarda all’ordinamento giuridico generale, si deve riconoscere che gli indicatori elaborati dalla giurisprudenza cassatoria finiscono con il coincidere significativamente con molti dei tratti identificativi che, nel corso degli anni hanno caratterizzato, sia pure attraverso processi normativi riformatori altalenanti e non sempre coerenti quanto al rapporto tra gli intenti regolatori e gli approdi realmente raggiunti, l’evolversi delle Pubbliche Amministrazioni e delle attività istituzionali da esse svolte. La revisione delle strutture organizzative, le trasformazioni dei modelli operativi e funzionali, la moltiplicazione delle Soggettività, i meccanismi di decentramento amministrativo anche territoriale, la contrattualizzazione dei rapporti di lavoro, la ridefinizione dei compiti e delle responsabilità dirigenziali, le disposizioni variamente volte a distinguere tra indirizzi e gestione, le misure dirette ad orientare verso azioni performanti ed il superamento delle inefficienze rappresentano – ovviamente nei limiti in cui sia permesso enucleare, da distinti fenomeni, qualche elemento di sintesi - un percorso sul cui traguardo si attesta una gestione di beni e risorse pubbliche qualificabile “sana”, “regolare” e “legittima” ai sensi dell’art. 97 Cost. Il profilo “gestionale pubblico” rappresenta oggi la dimensione che viene in spiccato risalto e chiama, chiunque partecipi funzionalmente e fattivamente allo stesso, ad astenersi dal tenere comportamenti illeciti che, pur applicando principi e regole di diritto privato o di mercato, infliggano un danno ingiusto alla P.A. e, per essa, alla collettività tutta. Su detta dimensione deve concentrarsi l’indagine accertativa del Pubblico Ministero e la prospettazione della pretesa azionabile in giudizio, sceverando ciò che ad essa è riconducibile da ciò che, invece, riguarda unicamente la gestione societaria privatistica tout court. Sembra stagliarsi, così, un nuovo baricentro di riferimento, non più dato, come accadeva anteriormente al 2003, dalle regole contabili applicate oppure dalla distinzione tra atti privatistici e atti autoritativi di esercizio di funzione pubblica, ma dalla funzionalizzazione della gestione e del rapporto di servizio.

Le numerose decisioni regolatrici di giurisdizione intervenute nel 2009 consentono di cogliere poliedriche piste di indagine, certamente non sempre agevoli o larghe, ma che l’azione del Pubblico Ministero contabile può validamente percorrere per pervenire ad accertare fatti gestionali dannosi, suscettibili di essere portati al vaglio giudiziale innanzi la Corte dei conti e che attengano a responsabilità amministrative degli agenti pubblici o dei soggetti ad essi equiparabili. La stessa sentenza n. 26806/2009, relativa alla giurisdizione nei confronti di amministratori e dipendenti di società private partecipate in misura minoritaria dallo Stato o da altri Enti pubblici, pur delimitando innovativamente una linea di discrimine tra danni arrecati al patrimonio del socio pubblico (dunque: danno inferto direttamente allo Stato) e nocumenti causati solo al patrimonio societario, afferma espressamente di non lasciare aperti varchi che possano dirsi essere di esenzione o di sottrazione al controllo giudiziale, per nessuna delle due tipologie di lesione patrimoniale. La coesistenza di due discipline normative (quella codicisticosocietaria e quella contabile) e la convivenza di due diverse azioni risarcitorie per danno (responsabilità sociale e responsabilità amministrativa), esperibili innanzi a diversi giudici ed alla stregua di distinti presupposti di azionabilità, nella sentenza ed a fini ricostruttivi vengono assunte quali dati di diritto positivo dai quali non è possibile prescindere, ricomponibili in armonia solo risalendo “ai principi generali ed alle linee portanti del sistema”. Per il Pubblico Ministero contabile, semmai, occorrerà attrezzarsi a cogliere con maggiore e più impegnativa attenzione la linea del discrimine, non sempre di agevole individuazione nella concretezza delle singole fattispecie. In ogni caso, resta integra la facoltà, a seguito di adeguati accertamenti istruttori, di prospettare la pretesa risarcitoria nei confronti di coloro che “rappresentano” l’Ente pubblico partecipante o sono titolari “del potere di decidere per esso”, quando costoro ingiustificatamente e colpevolmente abbiano omesso di esercitare, nella doverosa cura dell’interesse pubblico, per nocumenti causati solo al patrimonio sociale e come l’ordinamento civilistico ammette, l’azione civile nella sede giudiziale sua propria. In altri termini, per un’esatta individuazione dei criteri di collegamento della giurisdizione contabile rimangono elementi conducenti, da un lato, il danno inferto alla Pubblica Amministrazione e, dall’altro lato, l’appartenenza gestionale-decisionale dell’agente danneggiatore al campo del “pubblico”, cioè l’esistenza di un rapporto di servizio inteso (e naturalmente dimostrato) in senso lato e finalistico. Si tratta di eventualità non del tutto sconosciuta, già praticata utilmente in passato, anche se in una sola occasione (v. Corte dei conti, sent. n. 96/2002). Essa permetterà all’inquirente contabile di proseguire, anche per vicende fattuali di tal genere ed a partire dal nuovo anno di cui oggi si celebra l’inaugurazione, nello svolgimento della sua doverosa azione rivolta alla tutela del pubblico interesse e delle pubbliche finanze. La possibilità di contribuire, con il proprio lavoro ed impegno, alla protezione dell’interesse pubblico e della finanza pubblica, è d’altronde uno stimolo di pregevole valore per il magistrato inquirente, considerato che quelli coinvolti e tutelabili sono “beni” entrambi sorretti, nel disegno costituzionale della Repubblica, dalla pacifica adesione dei cittadini al patto di società”, oltre che dalla loro partecipazione contributiva in adempimento di comuni doveri di solidarietà.

3) Tipologie di danno erariale.

3.1 – Danni alla P.A. conseguenti ad illeciti penali.

Nel corso del 2009 l’attività istruttoria e il conseguente promovimento dell’azione di responsabilità amministrativo-contabile da parte delle Procure Regionali sono stati frequentemente indirizzati su ipotesi di danno erariale connotate da comportamenti dolosi configuranti reato contro la P.A. per le quali è stato richiesto non solo il risarcimento del danno patrimoniale ma anche il danno non patrimoniale arrecato all’immagine dell’ente di appartenenza. La tutela risarcitoria del danno all’immagine (cfr. SS.UU. della Cassazione civile sent. n. 26972/08 dell’11-11-2008) ex art. 2059 c.c. viene riconosciuta in tutte le ipotesi nelle quali qualsiasi fatto illecito qualificato o meno da reato abbia leso un valore o un interesse della persona di rilievo costituzionale areddituale, ossia non suscettibile di valutazione economica. La lesione di tale interesse da parte di pubblici dipendenti o di incaricati di pubblici servizi si traduce in un’alterazione dell’identità della P.A. e più ancora nell’apparire di un’immagine negativa della stessa, con grave compromissione di quel totale affidamento che unisce gli amministrati alla P.A., che solo giustifica una entificazione pubblica diversificata da quella privata per la peculiare capacità giuridica e d’agire di cui essa è dotata e – dunque - per la peculiare natura dei poteri esercitati. In definitiva può dirsi che in tutte le ipotesi di condotta penalmente rilevante, la gravità del comportamento (SS.UU. cit “il diritto deve essere inciso oltre una soglia minima, cagionando un pregiudizio serio”) contrario agli obblighi di servizio e la diffusione presso la collettività della notizia dello stesso sono causa di un danno all’immagine dell’ente da cui dipende il responsabile. Su questa linea è stata finora condotta l’attività inquirente e requirente delle Procure regionali della Corte, che però dovrà modificarsi per i limiti imposti dalla subentrante disposizione legislativa di cui all’art. 17 co. 30 ter della legge 3.8.2009, n. 102 (di conversione del D.L. 1.7.2009, n. 78) modificata dall’art. 1 co.1 lett. C del D.L. 3.8.2002, convertito in legge 3.10.2002, n. 141, la quale prevede che ”le Procure della Corte dei conti esercitano l’azione per il risarcimento del danno all’immagine nei soli casi e nei modi previsti dall’articolo 7 della legge 27 marzo 2001, n. 97. A tale ultimo fine, il decorso del termine di prescrizione … è sospeso fino alla conclusione del procedimento penale”. Ne consegue che, mentre l’azione contabile può essere esercitata in presenza di una concreta notizia o denuncia di danno patrimoniale indipendentemente da un coevo procedimento penale, solo alla conclusione di questo potrà esercitarsi l’azione risarcitoria del danno all’immagine. Da un primo approccio alla novella normativa di cui all’art. 17 co. 30 ter della legge n. 102/2009 le fattispecie delittuose da cui può scaturire un danno all’immagine sarebbero limitate a quelle indicate dagli artt. 7 e 3 della legge n. 97/2001 poste per i procedimenti disciplinari dinanzi alla P.A. e cioè alle fattispecie contemplate dagli articoli 314, primo comma, 317/320 c.p., nonché dall’art. 3 della legge n. 1383/1941. Di contro può sostenersi che il riferimento all’art. 3 della legge n. 97/2001 riguarda solo i soggetti ivi indicati (ad altro fine, quello propriamente disciplinare) e che la norma introdotta dall’art. 17, co. 30 ter concerne quegli stessi soggetti senza alcuna delimitazione delle fattispecie di reati contro la P.A., per cui il danno all’immagine potrebbe derivare non solo dai reati previsti dagli artt. 314/335 bis c.p., ma anche nei casi previsti dalla legge (come quello ben meno grave previsto dall’art. 69 del D.lgs n. 150/2009 divenuto art. 55 quinquies del D.lgs. n. 165/2009 in tema di false attestazioni o certificazioni di presenze in servizio). Risulterebbe infatti irragionevole ed abnorme, ad esempio, l’esistenza dei presupposti per l’esercizio dell’azione contabile in caso di condanna definitiva dei dipendenti pubblici per il reato di corruzione per atto contrario ai doveri d’ufficio (art. 319 c.p.) e non per gli articoli 323 c.p. (abuso d’ufficio) ovvero 326 c.p. (rivelazione ed utilizzazione di segreti d’ufficio), anche questi rinvenibili nell’omologa sedes materiae dei delitti contro la P.A. (capo I, titolo II del libro secondo del c.p.) ovvero per i reati militari. Tale ed altre incertezze interpretative scaturenti dal citato art. 17, co. 30 ter dovranno comunque essere superate dall’intervento della Corte costituzionale e dalle SS.RR. della Corte dei conti già adite dalle competenti sedi giudiziarie. Con particolare riguardo ai reati di corruzione, concussione ed abuso d’ufficio, reati previsti e puniti dagli artt. 317, 317 ter, 318, 319, 320, 323 c.p., è significativo ricordare i dati provenienti dalle Procure regionali della Corte dei conti, dal Ministero per la pubblica amministrazione e l’innovazione Servizio Anticorruzione e Trasparenza (SAeT), dal Ministero dell’Interno - Dipartimento della Pubblica Sicurezza -, dal Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri e dal Comando Generale Guardia di Finanza - III Reparto Operazioni. Il Ministero dell’Interno4, i Comandi generali dell’Arma dei Carabinieri5 e della Guardia di Finanza6 nel solo periodo gennaio-novembre 2009 hanno denunciato rispettivamente 79+50+92=221 reati di corruzione contro la P.A.; 92+79+48=219 reati di concussione; cui vanno aggiunti 745+757+212=1714 reati di abuso d’ufficio.

Inoltre dall’analisi dei dati dell’attività operativa svolta dai Reparti della G. d. F. emerge un deciso aumento delle denunce per fatti di corruzione 2008. La relazione annuale del SAeT (ottobre 2008-ottobre 2009), peraltro, afferma che dal 2004 all’ottobre 2009 i reati di corruzione e concussione rilevati ammontano a 1370 , con una media annuale quasi del tutto trascurabile di 250 casi di tali illeciti contro la P.A. scoperti nel complesso delle regioni italiane. Essi risultano verificarsi in maggior numero nelle regioni in cui maggiori sono le opportunità criminali in considerazione del PIL pubblico più elevato, delle transazioni a rischio quantitativamente più numerose e del maggior numero di dipendenti pubblici come, nell’ordine, in Lombardia, in Campania, in Sicilia, nel Lazio e nella Puglia. Viene pure evidenziato un incremento del numero di donne autrici di detti reati. A questo osservatorio della Procura Generale tali rilevazioni non appaiono confermate dai dati provenienti dagli altri uffici, che in totale in quel lasso di tempo, hanno denunciato alla autorità giudiziaria penale ben 2.154 casi di reati contro la P.A.. Questi dovranno essere comunicati ex art 129 delle norme per l’attuazione del codice di procedura penale alle Procure regionali della Corte dei conti competenti territorialmente nell’ipotesi di richieste di rinvio a giudizio dei presunti responsabili. I tempi per attivare istruttorie per responsabilità amministrativocontabile risultano quindi molto dilatati ed a ciò potrebbe porsi rimedio se le stesse Autorità denunciassero il solo evento di danno, e non il fatto penale sottoposto al segreto d’ufficio, ai Procuratori della Corte dei conti, i quali troppo spesso devono aprire vertenze istruttorie su denunce di privati o notizie provenienti dai mezzi di comunicazione di massa la cui concretezza dev’essere verificata prima di procedere giudizialmente.

Il tema delle denuncie da parte della P.A. richiede una maggiore attivazione dei suoi organi, tenuti a denunciare tutte le ipotesi di danno erariale riscontrate presso i singoli comparti, specie se conseguenti a comportamenti dolosi che presentino rilievo penale e disciplinare (in attuazione anche degli indirizzi scaturenti dal c.d. decreto Brunetta). E’ quindi auspicabile un migliore raccordo tra le suddette istituzioni fondato non solo su rapporti meramente collaborativi, ma su disposizioni normative maggiormente cogenti. Per i danni erariali conseguenti alla commissione dei reati in esame le Procure regionali della Corte dei conti hanno emesso complessivamente 92 citazioni, così suddivise territorialmente: Toscana 21, Lombardia 18, Puglia 11, Sicilia 10, Umbria 7, Piemonte 7, Trento 5, Calabria 4, Lazio 3, Abruzzo 2, Emilia Romagna 2, Friuli V.G. 1, Liguria 1. Ovviamente il numero delle istruttorie relative a tali tipologie di danno introdotte nell’anno di riferimento è notevolmente più ampio: alcune sono state archiviate in carenza di effettivo danno erariale o per difetto dell’elemento soggettivo della colpa ovvero per scarsa rilevanza del danno arrecato all’immagine della P.A., altre sono ancora nella fase preliminare dell’acquisizione delle prove e tra queste quelle scaturenti dalle sentenze penali trasmesse al Procuratore generale e da questi alle competenti Procure regionali ex art 6, co. 2 della legge n. 97/2001. A tal’ultimo proposito si segnala la parziale adesione da parte degli organi giudiziari a quanto disposto da questa norma (per la trasmissione al Procuratore generale della Corte dei conti delle sentenze penali irrevocabili di condanna per i delitti contro la P.A.) Risultano, infatti, pervenute al P.G. nel corso dell’anno 2009 unicamente 21 sentenze, interessanti eventi di danno accaduti nelle seguenti Regioni: Toscana 13, Piemonte 3, Emilia Romagna 3, Lazio 1, Lombardia 1, che hanno dato luogo all’apertura di 13 procedimenti istruttori di cui due giunti alla fase dell’invito a dedurre senza che siano stati richiesti dalle Procure regionali provvedimenti cautelari.

3.2 - Danni erariali derivanti da attività contrattuale.

Nel corso del 2009 le Sezioni centrali e regionali della Corte dei conti hanno emesso 46 sentenze per danno erariale derivante da attività contrattuale svolta dalle amministrazioni pubbliche, delle quali 29 sfociate nella condanna dei chiamati in giudizio per un importo complessivo pari ad euro 14.858.718. Come emerge dalla suindicata elencazione, le patologie maggiormente ricorrenti negli appalti pubblici di opere, beni e servizi sono rappresentate da quelle iniziative volte alla realizzazione di un’opera pubblica senza una previa accurata verifica della sua concreta eseguibilità economica, tecnica, logistica. Particolarmente significative al riguardo appaiono le fattispecie di cui ai punti 7, 24, 35, 40 e 41 della surriferita elencazione. L’assenza o comunque la grave superficialità in tali casi di una analisi di fattibilità sono spesso le cause del sorgere in corso d’opera di una serie di difficoltà di esecuzione dell’instaurato rapporto contrattuale e del conseguente fallimento dell’opera o del servizio appaltati, rendendosi così vano il dispendio di risorse finanziarie nel frattempo utilizzate. Una seconda rilevante categoria di danno erariale nella materia in questione continua ad essere connessa a fatti corruttivi e concessivi che determinano ingiustificati e fraudolenti aumenti del prezzo degli appalti pubblici. Dalla sopra riportata elencazione molteplici sono le situazioni di danno in cui si riscontrano i predetti fatti. Inoltre questi ultimi sono stati normalmente ritenuti dai giudici della Corte dei conti anche pregiudizievoli dell’immagine della pubblica amministrazione, lesa nei confronti della pubblica opinione dai comportamenti altamente antidoverosi dei propri dipendenti. Frequenti risultano, infine, le fattispecie di danno erariale conseguenti a gravi e ripetute irregolarità nella gestione e nel collaudo dei lavori appaltati, ovvero conseguenti a gravi errori, da parte di funzionari responsabili del procedimento e di direttori dei lavori. Altre irregolarità concernono la contabilizzazione dei lavori medesimi e la difforme esecuzione degli stessi dai relativi atti progettuali.

3.3 - Opere incompiute.

Anche nel corso del 2009 molte fattispecie di illecito hanno riguardato il fenomeno delle opere incompiute, quelle opere cioè progettate e non appaltate ovvero non completate o inutilizzabili per scorretta esecuzione. Ancora una volta la Corte rileva come le cause di questo fenomeno - che determina un ingente spreco di risorse pubbliche - siano molteplici e da annoverare nella carenza di programmazione, eccessiva frammentazione dei centri decisionali, complessità delle procedure di progettazione, dilatazione dei tempi di esecuzione imputabili alle imprese committenti ed alle amministrazioni aggiudicatrici, carenze ed inadeguatezze dei controlli tecnici ed amministrativi. L’eterogeneità di tali fattori causali è tale da determinare una oggettiva difficoltà nell’accertamento delle responsabilità il più delle volte, ascrivibili a vari livelli decisionali coinvolti nelle varie fasi della programmazione, della progettazione, del finanziamento dell’opera, della scelta del contraente, dell’esecuzione e del collaudo finale. Fra le fattispecie più significative che nel corso dell’anno hanno formato oggetto di indagini istruttorie e citazioni da parte delle Procure Regionali sono da segnalare: da parte della Procura regionale del Lazio 14 istruttorie due delle quali aventi rispettivamente ad oggetto la chiusura del reparto di radioterapia dell’Ospedale di Sora a pochi giorni dalla sua apertura, e la mancata esecuzione di urgenti lavori di restauro del complesso monumentale Santo Spirito in Sassia; da parte della Procura del Friuli Venezia Giulia quattro vertenze riguardanti l'inutilizzazione di strutture ultimate od il mancato completamento di opere pubbliche (ad esempio: il non utilizzo del Palasport di Piancavallo costruito in occasione delle Universiadi invernali del 2003, il mancato completamento del tratto autostradale Pordenone-Conegliano Veneto della A28 e quello del tratto fino a Gemona del Friuli della strada Cimpello Sequals, attiva dal 1998, il mancato avvio dei lavori di realizzazione della casa circondariale in località Comina, a Pordenone, appaltati nel 2004); da parte della Procura Regionale Marche la mancata realizzazione di una struttura agrituristica a seguito di erogazione contributi fondi FEOGA comunitari - danno contestato euro 85.046,86; da parte della Procura regionale del Piemonte l’apertura di n. 5 fascicoli istruttori relativi ad opere pubbliche incompiute mentre sono 14 le vertenze inerenti la mancata utilizzazione di manufatti realizzati con soldi pubblici; è stato emesso un invito relativo al mancato completamento di un manufatto; da parte della Procura Umbria le vertenze in materia di opere pubbliche non completate e non utilizzate sono 22; é stato attivato un giudizio di responsabilità, concernente presunte irregolarità nella progettazione ed esecuzione dei lavori di ristrutturazione dei locali di Piazza Enrico Fermi destinati al centro salute, lavori eseguiti dalla ditta Edildrago snc di Terni - afm o asfm Azienda Farmaceutica Municipalizzata Progetto Hera ; da parte della Procura Puglia una citazione concernente numerosi appalti di lavori e forniture assegnati e mai eseguiti, presso l'Arsenale Militare di Brindisi; da parte della Procura per la Basilicata istruttorie relative al precoce deperimento di opere pubbliche collaudate e mai utilizzate (in particolare: impianti sportivi e stazione ferroviaria nel comune di Matera); da parte della Procura Calabria in materia di opere pubbliche incompiute sono stati emessi ben 6 atti di citazione: 2 hanno riguardato il mancato completamento e la mancata utilizzazione di una piscina e di una casa albergo per anziani nel comune di Brognaturo; 2 hanno riguardato il mancato completamento e la mancata utilizzazione di opere varie, nonché la esecuzione di lavori inutili per la Chiesa del comune di Satriano; 1 ha riguardato la mancata utilizzazione dell'ospedale di Gerace ed l ha riguardato la mancata utilizzazione del palazzetto dello sport di Ricadi. In relazione a dette ultime citazioni, si osserva che, per quel che riguarda l’ospedale di Gerace, il danno contestato in favore della ASL di Locri per la mancata utilizzazione della struttura ospedaliera ammonta ad euro 6.559.139, 52 - oltre rivalutazione ed interessi - mentre quello contestato in relazione alla mancata utilizzazione del palazzetto dello sport di Ricadi è pari ad euro 607.889, 95 oltre rivalutazione ed interessi. Per quel che riguarda, infine, le iniziative della Procura regionale siciliana si segnala, tra gli altri, un atto di citazione n. 55702, concernente la realizzazione di una casa albergo per anziani sita nel Comune di Militello in Val di Catania (CT) definita, mai utilizzata e sottoposta ad azioni vandaliche. Per quel che riguarda la giurisprudenza che si è occupata dell’argomento, degna di rilievo, anche per la peculiarità della fattispecie, è la sentenza della Sezione regionale per la Toscana n. 167 del 4 marzo 2009 con la quale è stata affermata la responsabilità dei progettisti, dell’impresa esecutrice e dei collaudatori per il danno subito dal Comune di Calenzano per la mancata utilizzazione del cimitero locale dovuta a difetti di costruzione; nonché la sentenza della Sezione giurisdizionale della Calabria n. 170 del 2009 con la quale è stata affermata la responsabilità del sindaco e del funzionario incaricato delle perizie tecniche per l’intervenuto acquisto di un’area a prezzi spropositati senza una effettiva volontà di utilizzazione (come risulta dalla completa inutilizzazione dell’immobile attualmente ancora in stato di abbandono).

3.4 – Gestione del patrimonio pubblico e danno ambientale.

I danni al patrimonio pubblico azionabili innanzi al giudice contabile costituiscono una categoria generale le cui articolazioni sono illustrate in altri ambiti della presente relazione. La normativa di settore e l’assetto della materia tuttavia costituisce oggetto di forte attenzione da parte di questa Procura generale. La gestione e l’amministrazione dei circa 30.000 immobili dello Stato di cui 18.000 appartenenti al patrimonio disponibile e 16.250 di uso governativo per un valore di circa 160 milioni di euro, al fine di una decisiva opera di razionalizzazione e di migliore rendimento del patrimonio immobiliare pubblico, sono affidate all’Agenzia del demanio che, dal 1° gennaio 2010, ha accentrato una serie di attività; esse vanno dall’accertamento dell’esistenza di immobili di proprietà dello Stato idonei per essere dati in locazione a ministeri ed enti pubblici, al giudizio di congruità dei canoni delle locazioni passive dalle amministrazioni, al controllo della manutenzione ordinaria e straordinaria. L’ultima legge finanziaria ha semplificato le procedure di vendita degli immobili pubblici, consentendo la cessione in blocco e ripristinando il diritto di prelazione a favore degli enti. Gli immobili di Stato, inoltre, possono essere venduti anche attraverso la trattativa privata purché il valore non superi i 400.000 euro, mentre per gli altri si procede tramite asta pubblica. Il demanio disciplina le procedure telematiche concorsuali di vendita con diritto di opzione in favore di regioni ed enti locali, nel cui territorio insistono gli immobili. I numerosi interventi normativi degli ultimi anni, mirati a tagliare le spese di manutenzione degli immobili pubblici e a ridurre i costi delle locazioni passive di ministeri ed enti pubblici, non hanno raggiunto l’obiettivo perché i risparmi sono stati minimi. La Finanziaria 2010 tenta di risolvere la questione in via definitiva intervenendo su tre direttrici: nuova razionalizzazione degli spazi vuoti, contenimento degli affitti, ottimizzazione delle manutenzioni. In materia di immobili pubblici, si può registrare l’intervento del legislatore che, con la nuova legge finanziaria, tende a valorizzare al meglio l’uso di proprietà immobiliare inutilizzata o poco sfruttata e a contenere i costi. Dall’inizio del 2010 le amministrazioni dello Stato comunicano annualmente al demanio, entro il 31 gennaio, la previsione triennale del loro fabbisogno di spazio e delle superfici non più necessarie, nonché le istruttorie in corso per reperire immobili in locazione. In seguito all’avvenuta verifica della corrispondenza dei fabbisogni con gli obiettivi, il demanio stipula dei contratti di locazione o i rinnovi e si incarica di consegnare i beni all’amministrazione interessata; per pagare i canoni degli immobili assegnati alle amministrazioni pubbliche, è istituito un fondo unico allocato presso il Ministero dell’economia. In questo quadro è stato introdotto il federalismo demaniale, con la legge delega n. 42 del 2009, che entra nelle trattative fra governo e comuni per trasferire l’enorme patrimonio dal centro alla periferia e per dare un certo respiro ai bilanci locali stretti nella morsa del patto di stabilità. Per attuare questa finalità è necessario che il meccanismo consenta di procurare nuove entrate nelle casse locali, a tal fine si è ipotizzato di convogliare i beni statali nei fondi immobiliari e destinare il 50% delle quote ai comuni che ospitano quegli immobili nel proprio territorio. Nel frattempo le amministrazioni locali possono provvedere a valorizzare e a dismettere il loro patrimonio (che consta di 149 miliardi in valore di libro). La legge in materia di federalismo fiscale (in attuazione all’art. 119 Cost.) ha anche stabilito che con decreti legislativi siano attribuiti a titolo non oneroso ad ogni livello di governo (regioni, province, comuni, città metropolitane) distinte tipologie di beni e beni immobili sulla base del criterio di territorialità. Sono esclusi dall’elenco degli immobili da trasferire i beni del demanio marittimo (come gli stabilimenti) già in uso allo Stato, beni culturali, le strade ferrate, i porti e gli aeroporti di interesse nazionale o internazionale. In tema di immobili militari la finanziaria 2010 ha costituito la S.p.A. “Difesa Servizi” (con la totalità delle azioni sottoscritte dal Ministero della Difesa) ai fini delle attività di valorizzazione e di gestione, ad eccezione delle alienazioni. È prevista, comunque, la possibilità di trasferire ai comuni caserme, poligoni, aeroporti, e gli altri edifici di proprietà del Ministero con la creazione di un fondo comune di investimento immobiliare, per la gestione dei cespiti, le cui quote saranno affidate ad una società di gestione del risparmio (S.g.r.). In caso di alienazione dei beni, ai comuni andrà dal 10 al 20% del ricavato. Dal primo gennaio 2010 spetta all’Agenzia del Demanio, che ha accentrato la relativa gestione, la stipula dei contratti di affitto delle amministrazioni e degli enti pubblici che usano beni immobili di terzi, la quale valuta se in luogo di una locazione l’ente deve utilizzare un immobile vuoto e disponibile di proprietà dello Stato e si occupa del monitoraggio delle manutenzioni ordinarie e straordinarie che incidono sul bilancio pubblico. Nell’ambito dell’attuazione del programma di edilizia carceraria, finalizzato a creare nuove strutture o aumentare la capienza di quelle esistenti, per la costruzione dei nuovi penitenziari sono stanziati 500 milioni, ed è disposta la contestuale dismissione (o diverso utilizzo) di quelli vetusti. Inoltre è prevista una erogazione di 470 milioni per la ricapitalizzazione della Società dello Stretto di Messina, attraverso la sottoscrizione di aumenti di capitale da parte dell’ANAS, che si inquadra nel piano finanziario complessivo dei 2,5 miliardi di risorse occorrenti per finanziare l’opera.  In tema di danno ambientale vige il Testo Unico, approvato con il d.lg.vo 3 aprile 2006 n. 152, noto come codice dell’ambiente, che mira ad assicurare la tutela del suolo e del sottosuolo, oltre che delle aree protette e dei parchi e si cura della prevenzione dei fenomeni di dissesto e di inquinamento. Il successivo d.lg.vo 16.1.2008, n. 4, ha apportato modifiche in materia di rifiuti, di valutazione di impatto ambientale e di valutazione ambientale strategica. Il Ministro dell’ambiente, in collaborazione con le Regioni, esercita le funzioni spettanti allo Stato in base all’art. 117 della Costituzione in materia di tutela e risarcimento dei danni procurati all’ambiente, nel rispetto della normativa comunitaria (direttiva del Parlamento europeo n. 2004/35/CE del 21.4.2004), che ne prevede la casistica e ne indica i rimedi, in applicazione dei principi di precauzione, di sussidiarietà e di lealtà. Secondo la vigente normativa (art. 300 d.lg.vo n. 152/2006) è considerato danno ambientale qualsiasi deterioramento significativo e misurabile, diretto o indiretto, di una risorsa naturale o dell’utilità assicurata da quest’ultima. La giurisprudenza della Corte di cassazione penale (sent. n. 16575 del 2007) ha stabilito che il danno ambientale presenta una triplice dimensione: - personale (quale lesione del diritto fondamentale dell’ambiente di ogni uomo); - sociale (quale lesione del diritto fondamentale dell’ambiente nelle formazioni sociali in cui si sviluppa la personalità umana, ex art. 2 Cost.); - pubblica (quale lesione del diritto-dovere pubblico delle istituzioni centrali). Chiunque, realizzando un fatto illecito od omettendo comportamenti doverosi, con violazione di legge, di regolamento o di provvedimenti amministrativi, con negligenza, imperizia, imprudenza o violazione di norme tecniche, arrechi un danno all’ambiente è obbligato al ripristino o al risarcimento per l’equivalente. Quando si è verificato un danno ambientale, vi è il dovere di comunicare senza indugio la circostanza alla competente autorità e di circoscrivere od eliminare il danno, nonché di adottare misure di ripristino, al fine di prevenire ulteriori conseguenze o effetti nocivi per la salute umana. Il codice ambientale abilita anche le associazioni di protezione ambientale e i loro associati, oltre che le persone fisiche o giuridiche che sono o potrebbero essere colpite dal danno o da minaccia di danno, a produrne denunce od osservazioni ed a chiedere misure di prevenzione e di contenimento, nonché ad intervenire, con diverse modalità e tempi, nei giudizi per danno ambientale. In questo contesto persone, gruppi, associazioni ed anche gli enti territoriali fanno valere un generico interesse diffuso. L’accertamento dei danni di cui si tratta e l’applicazione delle relative sanzioni tendono, in primo luogo, al ripristino dei beni lesi e, solo se ciò non avviene, al risarcimento per equivalente patrimoniale. Le procedure di ripristino e l’azione risarcitoria sono di competenza del Ministro, che può agire anche mediante costituzione di parte civile in sede penale; al termine del procedimento egli emette una ordinanza nei confronti del responsabile del fatto dannoso, entro 180 giorni dalla comunicazione del danno ambientale. In caso di condanna penale (ad es., artt. 423 bis e 424 c.p.) le sentenze sono trasmesse al Ministro dell’ambiente entro 5 gg. dalla pubblicazione. Quando trattasi di danno provocato da soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti, nell’ipotesi di parziale o mancato ripristino nel termine assegnato, il Ministro, anziché ingiungere il pagamento per equivalente patrimoniale, invia rapporto all’Ufficio di Procura regionale competente per territorio, allegando documentazione che sia idonea alla quantificazione del pregiudizio e a fornire l’identità dei presunti colpevoli. La legge n. 13 del 2009, nell’ambito degli strumenti di attuazione di interventi di bonifica e messa in sicurezza di siti di interesse nazionale, in ordine alla spettanza e alla quantificazione degli oneri di bonifica e di ripristino, nonché del danno ambientale connesso, prevede la possibilità di stipulare una o più transazioni globali, con una o più imprese interessate, pubbliche e private, al fine dell’abbandono del contenzioso pendente e preclude, in tale ipotesi, ogni azione risarcitoria e di rimborso oneri da parte dello Stato ed enti pubblici territoriali. Il T.U. sull’ambiente (art. 302) puntualizza che sono costi le operazioni per attuare la prevenzione e il ripristino dei luoghi, gli oneri economici per valutare il danno e quelli per progettare gli interventi alternativi, per sostenere le spese amministrative e legali, per la realizzazione delle opere, per la raccolta dati e costi generali, nonché i costi di controllo e di sorveglianza. Nel danno risarcibile, secondo la Suprema Corte, rientra anche quello derivante, medio tempore, dalla mancata disponibilità di una risorsa ambientale intatta, ossia le cosiddette “perdite provvisorie”, perché qualsiasi intervento di ripristino ambientale, per quanto tempestivo, non può mai eliminare quello speciale profilo di danno conseguente alla perdita di fruibilità della risorsa naturale compromessa dalla condotta illecita. L’azione per la tutela ambientale spetta, dunque, al soggetto titolare del diritto sostanziale e, nei casi previsti, ad un organo indipendente e imparziale che promuove il giudizio nell’interesse dell’ordinamento, qual’è il Procuratore regionale della Corte dei conti. La competenza di quest’ultimo, per la lesione dei beni ambientali, che coinvolge soggetti legati alla P.A. da rapporto di impiego o di servizio, attiene innanzitutto alla responsabilità per danno indiretto, relativo all’esborso sostenuto dagli Enti pubblici per effetto di sentenze di altre giurisdizioni. La Corte dei conti, per i medesimi soggetti cui è imputabile un danno ambientale (art. 313 d.lg.vo 152/06), ha altresì competenza nei casi di responsabilità diretta, prima attribuiti al giudice ordinario, per il risarcimento in forma di equivalente patrimoniale, non solo verso lo Stato ma anche nei confronti dell’ente pubblico titolare dei beni pubblici. Poiché non sussiste, tuttora, l’obbligo di comunicazione alla Corte dei conti delle sentenze del giudice civile e di quello amministrativo (che ha competenza esclusiva su provvedimenti e ordinanze in materia ambientale) che riguardino pubblici dipendenti, si registrano pochissimi casi, ad oggi, di giudizi amministrativo-contabili su fattispecie di danno pubblico connesse a tali tipologie. Ci troviamo quindi in presenza di una lacuna che andrebbe colmata con adeguati interventi del legislatore. La giurisprudenza della magistratura contabile ritiene che il danno alla categoria dei beni ambientali si configuri come danno pubblico o sociale, in quanto è arrecato alla collettività titolare e fruitrice del bene ambientale. Il recupero del relativo importo va effettuato a cura dell’amministrazione danneggiata. In seguito ai noti disastri ambientali verificatisi negli ultimi tempi, è aumentata l’attenzione per la prevenzione di tali eventi.

La legge 133/08 aveva istituito, presso il Ministero dell’economia e delle finanze, il Fondo per la tutela dell’ambiente e la promozione dello sviluppo del territorio, con una dotazione iniziale di 60 milioni di euro per l’anno 2009, 30 milioni per il 2010 e di 30 milioni per l’anno 2011, per interventi di risanamento e di recupero dell’ambiente, nonché per lo sviluppo economico dei territori interessati. Il pacchetto di emendamenti alla legge finanziaria per il 2010 ha assegnato nuovi fondi per l’ambiente, pari a 1 miliardo di euro per piani straordinari, infrastrutture, per rimuovere le situazioni a più elevato rischio idrogeologico e per i quali saranno nominati Commissari straordinari. In materia di danno ambientale si sono registrate, nel corso del 2009, diverse iniziative delle Procure regionali, che hanno riguardato inquinamento di siti e di fiumi, disastri provocati da abusi edilizi, presenza di amianto ed eternit vicino a luoghi abitati o edifici pubblici, discariche abusive di rifiuti speciali, scarichi fognari abusivi, irregolarità nello smaltimento di rifiuti, falde acquifere inquinate per lavori di cantiere, deposito di oli minerali in contrasto con le norme paesaggistiche, costruzione di impianto fotovoltaico in parco comunale di interesse naturalistico.

3.5 - Incarichi e consulenze.

La materia degli incarichi e delle consulenze conferiti in ambito amministrativo pubblico, richiede opportuni approfondimenti, per via delle numerose normative di dettaglio, primarie e secondarie, via via susseguitesi nel corso degli anni e, conseguentemente, delle nuove pronunce giurisprudenziali. Fermo restando il concetto generale, costantemente richiamato sia in
sede giurisdizionale che di controllo, in base al quale, la possibilità di fare ricorso a personale esterno al tessuto amministrativo (c.d. ‘esternalizzazione’) è ammessa nei limiti e alle condizioni in cui le norme di legge, in materia, lo prevedano, deve sottolinearsi, subito, che detta possibilità è altresì ammessa, per giurisprudenza consolidata, quando sia materialmente impossibile provvedere altrimenti ad esigenze eccezionali ed impreviste. Sulla base di tutte le citate disposizioni normative e, a dire il vero, storicamente, ancor prima che dai disposti normativi (da ultimo, art. 32 legge n. 248/2006) fosse codificato il modello di un legittimo conferimento di incarico esterno, la giurisprudenza della Corte dei conti, in sede di controllo e in sede giurisdizionale, ha adottato le seguenti “configurazioni sistematiche”, quali criteri atti a valutare la legittimità degli incarichi e delle consulenze esterne: - rispondenza dell’incarico agli obiettivi dell’amministrazione che lo conferisce; - inesistenza, all’interno della propria organizzazione, della figura professionale idonea allo svolgimento dell’incarico, da accertare per mezzo di una reale ricognizione; - indicazione specifica dei contenuti e dei criteri per lo svolgimento dell’incarico; - preventiva indicazione della provata competenza del professionista, della durata dell’incarico, dell’oggetto di esso e del compenso pattuito; - proporzione fra il compenso corrisposto all’incaricato e l’utilità conseguita dall’amministrazione. Tanto premesso, dalle segnalazioni pervenute dagli uffici di Procura si può fare un quadro generale riassuntivo sulle istruttorie (per le sentenze emanate nell’anno 2009, vedi oltre) per incarichi e consulenze illegittimamente conferiti e dove emergano profili di illiceità (sia con 53 riferimento a conferimenti affidati senza tenere conto degli organici interni della P.A. e sia con riguardo all’eccessivo valore), in relazione all’ultimo anno (2009). E’ bene chiarire che la disciplina di riferimento del caso concreto è costituita dalle norme applicabili ‘ratione temporis’ ai fatti, per cui è processo, la cui collocazione temporale è, spesso, relativa ad anni precedenti alla data di entrata in vigore della disposizione ex art.10 bis, citata. Ulteriori normative di stretto riferimento sono l'art. 110, comma 6, D.Lgs. 267/2000 nonché l'art. 1, commi 9 e 11 legge 191/2004, recante “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 12 luglio 2004, n.168, recante interventi urgenti per il contenimento della spesa pubblica”. 55 Viene, spesso, fatto un diretto riferimento ai principi della consolidata giurisprudenza contabile, formatasi in materia, in quanto è stata capace di fornire un indubbio supporto ermeneutico, arricchendo la fattispecie astratta di ulteriori requisiti e contenuti ed anticipando gli interventi successivi del legislatore (art.1, comma 11 e 43 legge 311/2004; art.13 D.L. n.4/2006; art.32, D.L. n. 223/2006). L’esame della giurisprudenza contabile più recente ha permesso di chiarire che la disciplina dei vari casi di specie, posti di volta in volta, all’attenzione del giudice, non è data più solamente dalle disposizioni di cui al citato art. 7, comma 6, pur intertemporalmente applicabile, ma dall'intero quadro normativo, richiamato in questo lavoro, anche successivo alla citata normativa e dalla giurisprudenza contabile formatasi in materia. Ulteriori e positivi sviluppi potranno apprezzarsi nel corso dei prossimi anni, quando il concreto esercizio delle ispezioni finalizzate all’individuazione delle patologie nel conferimento degli incarichi e dei rapporti di collaborazione farà emergere situazioni d’irregolarità, discendenti dagli esiti delle verifiche svolte dall'ispettorato (esiti che, peraltro, costituiscono obbligo di valutazione, ai fini dell'individuazione delle responsabilità e delle eventuali sanzioni disciplinari amministrative). Una più estesa attuazione della normativa del 2005 consentirà il successivo potere di azione all’autorità requirente, laddove gli ispettori – che, nell'esercizio delle loro funzioni, hanno piena autonomia funzionale - osservino l'obbligo giuridico, ove ne ricorrano le condizioni, di denunciare alla Procura della Corte dei conti le irregolarità riscontrate. 56 Ampie prospettive si aprono, poi, con lo sviluppo del principio di ‘onnicomprensività’ del trattamento retributivo, a carico delle finanze pubbliche, correlato all’obbligo di attenersi al tetto massimo, indicato nella legge finanziaria del 2008. Si tratta di norme volte al contenimento della spesa pubblica che ancora richiedono ulteriori approfondimenti attuativi, nella generale previsione che nessun atto che comporti spese che integrino il superamento dei tetti fissati legislativamente possa ricevere alcuna attuazione, se non sia stato previamente reso noto, con l’indicazione nominativa dei destinatari e dell’ammontare del compenso, attraverso la pubblicazione sul sito web dell’amministrazione o del soggetto interessato nonché comunicato a Governo e Parlamento. Da qui discende un regime specifico di responsabilità, che è ancora tutto in via di sviluppo, il quale stabilisce che «in caso di violazione, l'amministratore che abbia disposto il pagamento e il destinatario del medesimo sono tenuti al rimborso, a titolo di danno erariale, di una somma pari a dieci volte l'ammontare eccedente la cifra consentita». Anche le normative, recate da ultimo con la legge n.102/2009, prevedono una serie di interessanti sviluppi, soprattutto alla luce del fatto (come già più sopra accennato) in ragione del quale deve ritenersi esclusa ‘a priori’ la colpa grave, in caso di atti facenti riferimento ad incarichi e/o consulenze conferite in ambito amministrativo, che hanno superato il vaglio del controllo della Corte dei conti. In disparte i limiti lessicali della norma, rimane ancora da stabilire entro quali ambiti può agire il pubblico ministero contabile, poiché l’esercizio del controllo non potrebbe toccare profili di illiceità del conferimento (si tratta di controllo preventivo di legittimità) e neppure più generali profili di merito dell’atto stesso (antieconomicità, efficienza, efficacia), da ritenersi tutti esclusi dal controllo di pura legittimità. In questi casi si può chiamare in giudizio anche per colpa grave? Peraltro, la precisazione dell’esclusione della colpa grave, dovrebbe tuttavia confermare, invece, l’azionabilità in giudizio di tutti i casi connotati da dolo. Queste nuove normative in tema di attribuzioni di incarichi/consulenze in ambito pubblico e di erogazione dei relativi emolumenti sembrano perseguire varie finalità ed esigenze, da un lato, quella della necessaria trasparenza e giusta conoscenza delle retribuzioni/emolumenti più elevati, onde effettuare una sorta di “controllo pubblico”, dall’altro, quella del contenimento dell'ammontare dei compensi a carico dei bilanci pubblici, ma anche quella di coordinamento delle due attività di controllo e giurisdizione della Corte dei conti (in particolare con la normativa da ultimo citata), che consentono di tracciare nuove prospettive e campi di azione in tema di responsabilità amministrativo-contabile, nella materia degli incarichi/consulenze, ancora tutti in evoluzione.

3.6 – Sanità.

Anche nel comparto della sanità sono state numerose le pronunce su diversi profili di danno erariale, soprattutto in primo grado. Insieme ad alcune fattispecie (quali irregolari conferimenti di incarichi di consulenza e collaborazione, inquadramenti illegittimi, spese inutili, 58 irregolari acquisti di beni e servizi, appropriazioni indebite, ecc.) comuni anche ad altri enti prettamente amministrativi, si segnalano episodi di accertati danni erariali specifici delle strutture sanitarie ed ospedaliere, che hanno riguardato anche ambiti socio-sanitari di particolare rilevanza. E’ il caso dell’inefficiente e costosa realizzazione del programma di screening anti-tumorale femminile in Calabria, che ha fatto registrare più decisioni di condanna emesse dalla locale Sezione giurisdizionale; è il caso del programma di assistenza odontoiatrica (conosciuto come “dentiere gratuite”) che nel Lazio ha evidenziato fenomeni di mala gestione che hanno portato a sentenza di condanna da parte della Corte territoriale; è ancora il caso di episodi, peraltro diffusi in più ambiti regionali, di eccessive prescrizioni di farmaci o di falsità delle stesse ovvero di loro sostanziale inappropriatezza terapeutica, per i quali sono stati condannati a risarcire il relativo danno alcuni medici di base convenzionati; è pure il caso di episodi di cattivo o carente esercizio della pratica sanitaria, che hanno procurato alle strutture sanitarie, sotto varie forme, non solo danni patrimoniali, ma anche di immagine. Per la rilevanza del caso e degli importi da risarcire, vanno inoltre ricordate: a) la condanna di primo grado, rapidamente emessa dalla Sezione Lombardia a carico degli operatori sanitari di una clinica milanese convenzionata, protagonisti di una delle vicende che hanno forse maggiormente impressionato l’opinione pubblica ed il comune sentire per i suoi risvolti particolarmente sconcertanti legati a interventi chirurgici inutili; b) la vicenda di dazioni illegittime corrisposte in occasione della determinazione e revisione del prezzo dei farmaci e di loro inserimento e mantenimento nel prontuario farmaceutico, che ha visto coinvolti i massimi vertici politici ed amministrativi della sanità italiana, che nel 2009 ha concluso il suo iter processuale di primo grado con la condanna dei suoi più noti convenuti, per il consistente danno all’immagine procurato al Sistema sanitario nazionale. Come in questo ultimo caso citato, anche altre fattispecie di responsabilità amministrativa sono risultate aggravate dalla circostanza della loro rilevanza anche in sede penale. In sede di appello hanno poi trovato conferma (quanto meno parziale) pregresse condanne di primo grado: tra di esse, abbastanza significative, quelle relative a danni subiti dall’Istituto superiore di sanità e dal Policlinico universitario romano. A proposito di quest’ultimo è stata pronunciata (in primo grado) anche condanna per l’illegittima ed eccessiva retribuzione corrisposta per la direzione generale. Nell’ambito dell’attività inquirente ancora non definita, infine, si segnala la prossima conclusione di una corposa e complessa indagine svolta dalla Guardia di finanza, condotta sull’intero territorio nazionale, sulle carenze verificatesi nella varie regioni riguardo alla distribuzione diretta dei farmaci appartenenti al prontuario PHT, dalla quale stanno emergendo ipotesi di rilevanti danni erariali o, comunque, di diseconomie di gestione largamente diffuse e di mancati risparmi di ingente importo.

3.7 - Frodi comunitarie - OLAF-Finanziamenti infrastrutturali.

Il settore delle azioni giurisdizionali a tutela del bilancio comunitario è stato caratterizzato, nel corso del 2009, da rilevanti profili evolutivi, sia di carattere normativo che giurisprudenziale. In particolare in data 1 dicembre 2009 è entrato in vigore il Trattato di Lisbona (firmato il 13 dicembre 2007) che ha comportato una rilevante modificazione dei trattati istitutivi della Comunità Europea, ora definitivamente trasformata in Unione Europea). Nella versione consolidata dei due trattati (Trattato sull’Unione europea e Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, entrambi in G.U. dell’Unione europea n. C. 115/186 –IT del 9 maggio 2008) viene confermato l’impegno, per l’Unione e per gli Stati membri, di una intensa e costante tutela delle risorse comunitarie, secondo quanto già previsto dall’art. 280 del previgente Trattato CE. In tal senso dispone l'art. 325 (Capo 6- Lotta contro la frode) del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (ex art. 280 Trattato CE) secondo cui: “1. L’Unione e gli Stati membri combattono contro la frode e le altre attività illegali che ledono gli interessi finanziari dell’Unione stessa mediante misure adottate a norma del presente articolo, che siano dissuasive e tali da permettere una protezione efficace negli Stati membri e nelle istituzioni, organi e organismi dell’Unione. 2. Gli Stati membri adottano, per combattere contro la frode che lede gli interessi finanziari dell’Unione, le stesse misure che adottano per 61 combattere contro la frode che lede i loro interessi finanziari.  Fatte salve le altre disposizioni dei trattati, gli Stati membri coordinano l’azione diretta a tutelare gli interessi finanziari dell’Unione contro la frode. A tale fine essi organizzano, assieme alla Commissione, una stretta e regolare cooperazione tra le autorità competenti. 4. Il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando secondo la procedura legislativa ordinaria, previa consultazione con la Corte dei conti, adottano le misure necessarie nei settori della prevenzione e lotta contro la frode che lede gli interessi finanziari dell’Unione, al fine di pervenire a una protezione efficace ed equivalente in tutti gli Stati membri e nelle istituzioni, organi e organismi dell’Unione. 5. La Commissione, in cooperazione con gli Stati membri, presenta ogni anno al Parlamento europeo e al Consiglio una relazione sulle misure adottate ai fini dell’attuazione del presente articolo.” Accanto ad obblighi positivi (che sostanziano i principi di cooperazione e assimilazione), vi sono specifici profili di responsabilità comunitaria per la mancata attuazione delle misure di tutela. Infatti lo Stato membro che deve dimostrare la non imputabilità della frode a proprie carenze di gestione e controllo, pena il mancato discarico della somma corrispondente all’importo frodato, secondo quanto stabilito dai regolamenti 1290/2005 (CE) artt. 32 e 33 e n. 1083/2006 (CE), art. 70, che prevedono l’imputazione, quantomeno parziale, allo Stato membro delle risorse non recuperate nei tempi e modi previsti , in presenza di profili di inadeguatezza nell’azione di prevenzione, contrasto e recupero (cfr art. 32 reg. 1290/2005, 62 secondo cui “…qualora il recupero non abbia avuto luogo nel termine di quattro anni dalla data del primo verbale amministrativo o giudiziario oppure nel termine di otto anni in caso di procedimento giudiziario dinanzi ai tribunali nazionali, le conseguenze finanziarie del mancato recupero sono per il 50% a carico dello Stato membro e per il 50% a carico del bilancio comunitario…. La ripartizione dell’onere finanziario connesso al mancato recupero… lascia impregiudicato l’obbligo per lo Stato membro interessato di dare corso ai procedimenti di recupero, in applicazione dell’art. 9 par. 1 del presente regolamento..” v. anche analogamente art. 33 - Disposizioni specifiche per il FEASR - e art. 70 del reg. 1083/2006). La rilevanza del contrasto alle frodi ed alle irregolarità9 nel settore delle erogazioni finanziarie di derivazione comunitaria è costantemente evidenziato dagli atti delle istituzioni comunitarie e nazionali, dai quali tra l’altro, si evince che alla data del 31 dicembre 2008 il saldo finale degli importi da recuperare sui fondi strutturali ammontava a 409.218.510 di euro (Resoconto Attività Dipartimento Politiche Comunitarie-COLAF, pag. 8). Per il settore della politica di sostegno all’agricoltura (FEOGA Garanzia) gli importi complessivamente da recuperare, relativamente a segnalazioni del periodo 2003-2008, alla data del 31 dicembre 2008 ammontavano a 114 milioni di euro, di cui 50,9 riferiti a casi del 2008 (Corte dei conti, Sez. affari comunitari e internazionali, rel. 5/2009, pag. 350). La molteplicità di studi e approfondimenti sul tema, da un lato segnala la piena consapevolezza istituzionale della rilevanza del fenomeno e dall’altra conferma che l’Italia, nonostante una varietà di strumenti amministrativi, investigativi, giudiziari civili e penali, di tutela delle risorse comunitarie e nazionali (normalmente erogate in regime di cofinanziamento), ha ampi margini di miglioramento nell’attività di recupero della risorse indebitamente erogate. Il danno connesso alle risorse comunitarie si caratterizza anche per le sue peculiari proiezioni “esterne” ovvero verso l’Unione europea, in termini di responsabilità per la mancata attuazione delle misure di contrasto sicché può affermarsi che si tratti di una specifica fattispecie, peculiare rispetto alle ipotesi di danno erariale “esclusivamente nazionale”, nella quale convergono vari profili di pregiudizio per la comunità nazionale, costituiti da conseguenze negative: - di tipo economico, considerato che le risorse dirottate per fini diversi ed illeciti determinano il mancato ottenimento dell’obiettivo di sviluppo o sostegno all’economia cui sono diretti i finanziamenti comunitari; 64 - di sicurezza pubblica, in quanto tali risorse finiscono per finanziare circuiti criminali che seppure possono reinvestire una parte delle risorse in settori economici, le stesse finiscono ad imprese che alterano il mercato per effetto della loro specifica connotazione illegale quanto a mezzi di finanziamento e a strumenti di condizionamento sui dipendenti, sui fornitori, sul sistema creditizio e sulla concorrenza; - di tipo sociale, in quanto tali fenomeni si collegano e anche a comportamenti illeciti nell’ambito delle pubbliche amministrazioni e minano la credibilità delle istituzioni pubbliche nazionali e comunitarie ; - di responsabilità dello Stato, già evidenziata, per l’adeguatezza degli strumenti di gestione e controllo, di attività di contrasto e azioni di recupero. In questo contesto si manifesta la rilevanza dell’attuazione degli obblighi comunitari indicati nell’art. 325 del Trattato, prima richiamato, con riguardo alla tutela delle risorse comunitarie mediante il ricorso a tutti gli strumenti, anche giudiziari, che l’ordinamento nazionale prevede con riferimento alle risorse nazionali, secondo il principio di assimilazione definito nel medesimo articolo (comma 2” Gli Stati membri adottano, per combattere contro la frode che lede gli interessi finanziari dell’Unione, le stesse misure che adottano per combattere contro la frode che lede i loro interessi finanziari”). Ciò impone pertanto anche l’applicazione della disciplina normativa relativa ai danni cagionati allo Stato ed alle amministrazioni pubbliche italiane. In tal modo emergono anche i profili di responsabilità patrimoniale dei soggetti in rapporto di servizio con la pubblica amministrazione per danni erariali connessi all’utilizzo ed al tempestivo recupero delle risorse pubbliche di derivazione comunitaria. Tali attività costituiscono esplicazione di attività amministrativa rientrante nell’ambito della giurisdizione contabile, che viene attivata, nei casi di danno erariale, dalle Procure regionali della Corte dei conti. La giurisprudenza contabile e della Corte di cassazione ha affermato che anche con riguardo alle risorse comunitarie, il danno si concentra a carico dell’ente pubblico nazionale (Stato, Regione, ente locale) destinatario della risorsa comunitaria che, una volta assegnata entra a far parte delle fonti di finanziamento del medesimo, anche se le stesse sono a destinazione vincolata. Il cattivo utilizzo di dette risorse si risolve in un pregiudizio per l’ente stesso, per la collettività di cui l’ente è soggetto esponenziale e per l’Unione europea. Quanto al profilo soggettivo, il particolare settore della frode nei finanziamenti pubblici, è caratterizzato dall’evoluzione interpretativa svolta dalla Corte di cassazione a sezioni unite, per la quale l’erogazione coinvolge nella giurisdizione della Corte dei conti tutti i soggetti pubblici e privati partecipi del procedimento, sia pubblici amministratori e funzionari, sia soggetti privati, persone fisiche o giuridiche competenti per l’effettuazione di attività istruttorie, certificative o di controllo, sia beneficiari finali, tenuti ad attuare, mediante un corretto uso dei fondi percepiti, il programma definito dalla pubblica amministrazione nazionale e comunitaria. A questo proposito si è registrata, nel corso del 2009, la conferma dell’indirizzo espresso dalla Suprema corte nella ordinanza sezioni unite civili n. 4511 del 1° marzo 2006). Infatti la Corte di cassazione, con la sentenza Sez. un civ. n. 20434 del 23 settembre 2009 ha ribadito , da un lato la rilevanza in termini di danno erariale delle ipotesi di indebita percezione o utilizzazione di finanziamenti pubblici, facendo espresso riferimento anche alle risorse di provenienza comunitaria, e dall’altro ha condiviso un indirizzo giurisprudenziale del giudice contabile per il quale l’inserimento in via di fatto degli amministratori di una persona giuridica privata nel procedimento di utilizzazione delle risorse pubbliche ne determina l’assoggettamento alla giurisdizione contabile unitamente alla persona giuridica beneficiaria formale del finanziamento. In tal senso è l’ulteriore pronuncia Cass. Sez. un civ. (ord.) n. 23332 del 27 ottobre 2009 (con richiamo ad altra precedente n. 22513/2006 anch’essa in tema di indebito utilizzo di finanziamenti pubblici), pur con riferimento a fattispecie di danno erariale verificatasi nell’ambito della gestione di un contratto di gestione immobiliare affidato da un ente pubblico istituzionale a una associazione temporanea di imprese fra due società a responsabilità limitata. L’estensione della giurisdizione contabile anche agli amministratori e rappresentanti legali degli enti privati destinatari di risorse pubbliche, peraltro già affermata in numerose decisioni adottate dalle sezioni giurisdizionali della Corte dei conti, e ora inequivocabilmente confermata dalle Sezioni unite della Corte di cassazione, consente di osservare come in sede contabile possa realizzarsi un sostanziale superamento del “velo” societario che invece si oppone alle azioni di recupero operate dalla pubblica amministrazione erogatrice, che vedono convenibile il solo ente o società beneficiari del contributo, con le connesse possibilità di vanificazione dell’azione in relazione ad eventi fallimentari o di sostanziale incapienza di tali soggetti, il cui capitale sociale è normalmente di limitata entità (trattandosi di norma di società di persone o al più di srl ), ed in presenza di una finora inefficiente escussione degli strumenti di garanzia pur previsti, valorizzando la Corte di cassazione il rilievo assunto dal rapporto di servizio comunque instauratosi con l’ente pubblico danneggiato, e il correlativo profilo di “funzionalizzazione” delle risorse pubbliche indebitamente percepite o non correttamente utilizzate, nella stessa linea, peraltro dell’orientamento espresso anche con riferimento alla responsabilità erariale degli amministratori e dipendenti di società in mano pubblica (Cass. sez. un. civ. n. 26806/09). Va quindi ribadita l’importanza dell’approccio “globale” al fenomeno, rivolto a tutti i soggetti della frode, che consente inoltre di evidenziare profili di responsabilità di soggetti pubblici preposti alla gestione ed al controllo, anche per profili di responsabilità gravemente colposa che non emergono immediatamente in sede di indagine penale e rimangono normalmente estranei ai procedimenti di recupero in via amministrativa azionati dalle pubbliche amministrazioni interessate. Va ancora evidenziato che il processo contabile si sviluppa ordinariamente in modo autonomo rispetto al procedimento penale eventualmente pendente per le fattispecie collegate alla frode comunitaria (come espressamente ribadito da Cass. Sez. un. civ. n. 23332/2009 cit., v. anche Cass. sez. un civ. n. 22277 del 26 novembre 2004; n .4957 dell’8 marzo 2005 e n. 28048 del 25 novembre 2008) e non subisce nemmeno gli effetti sospensivi che si realizzano con riguardo ai procedimenti amministrativi per effetto degli stessi procedimenti penali. La sentenza contabile, inoltre, costituisce titolo giuridico in relazione al quale posizioni soggettivamente critiche nel rapporto con la P.A. possono essere fatte valere in sede di compensazione con riguardo a nuove erogazioni e contributi ai sensi degli artt. 1241 e ss. del codice civile. L’utilizzo della “compensazione” appare costituire il più immediato strumento di esecuzione del giudicato di condanna nella materia delle frodi comunitarie, anche con riferimento alle sentenze emesse dalla Corte dei conti. Lo strumento è anche previsto dalla disciplina comunitaria che esclude che a un soggetto sottoposto a procedure di recupero possano essere erogati altri contributi10 e risulta pertanto, nella specifica materia, alternativo alla disciplina prevista dal dpr 260/1988 (Regolamento di semplificazione delle sentenze di condanna della Corte dei conti). La compensazione, determinando un immediato effetto in termini di cassa e di effettivo recupero concorre al rispetto della relativa rigida tempistica (otto anni dal verbale di accertamento), in precedenza evidenziata11. L’esercizio dell’azione di responsabilità si può rivelare particolarmente efficace se accompagnato dal ricorso al sequestro conservativo di cui all’art. 5 della legge n. 19/1994, nei casi in cui i normali mezzi di recupero attuati dall’amministrazione (che non vengono meno, né sono sostituiti dall’azione erariale) si possano rivelare inidonei (in tale senso molto positive si sono rivelate le esperienze di coordinamento nelle azioni di contrasto attuate da alcune procure regionali con l’Autorità giudiziaria ordinaria e con la stessa amministrazione danneggiata12), nonché agli ulteriori strumenti di natura cautelare attribuiti al pubblico ministero contabile dalla legge finanziaria per il 2006 (art. 1 comma 174 della legge 266/2005 che consente infatti al PM presso la Corte dei conti di avvalersi di “..tutte le azioni a tutela delle ragioni del creditore previste dalla procedura civile, ivi compresi i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale13 di cui al libro VI, titolo III, capo V, del codice civile“). Ciò premesso e passando alle attività svolte in sede requirente e giurisdizionale, si rileva che complessivamente nella materia risulta confermata, anche nel 2009, la proposizione di numerose iniziative giudiziarie nonché l’emissione di sentenze da parte delle sezioni giurisdizionali regionali e delle sezioni di appello, anche con riferimento alla posizione di beneficiari finali. Detti beneficiari finali risultano i soggetti prevalentemente convenuti in giudizio,perlopiù in relazione ad episodi di frode e quindi a fattispecie di irregolare percezione o indebito utilizzo dei finanziamenti connotati da dolo, collegate anche a procedimenti penali. Si sono registrati anche casi di condanna e di citazione del soggetto (persona fisica o più spesso soggetto societario) beneficiario finale e del soggetto tenuto al controllo dell’istruttoria (banca concessionaria) oltre a casi di coinvolgimento di funzionari pubblici per collusioni nell’erogazione ovvero per gravi mancanze nell’attività di controllo. I comportamenti evidenziati riguardano prevalentemente l’ottenimento di finanziamenti sulla base di dichiarazioni mendaci, la mancata realizzazione delle attività finanziate, la produzione di documentazione non veritiera sulle attività svolte, l’acquisto di macchinari usati anziché nuovi ovvero la fittizia rappresentazione di acquisti nemmeno effettuati, il difetto di condizioni soggettive per l’accesso al finanziamento, compresa la percezione di contributi in agricoltura da parte di soggetti sottoposti a misure di prevenzione antimafia di cui alla legge 575/1965 (Disposizioni contro le organizzazioni criminali di tipo mafioso anche straniere), il mancato rispetto delle prescrizioni relative alla destinazione dei beni realizzati con il finanziamento, le irregolarità nella realizzazione di percorsi di formazione professionale, il concorso di amministratori e funzionari pubblici preposti ai controlli, la corresponsabilità di istituti di credito concessionari dell’istruttoria relativa all’erogazione del finanziamento, la mancata escussione di garanzie fideiussorie. Il contesto complessivo in cui si collocano i fenomeni anzidetti è di grande rilevanza, per la imponente mole di risorse pubbliche, comunitarie e nazionali erogate ai fini di sostegno e incentivazione all’economia. Come emerso da una recente indagine14 in Italia, in aggiunta e a integrazione alle risorse di provenienza comunitaria (anche per l’adempimento del principio di “addizionalità”, secondo il quale le risorse comunitarie devono aggiungersi agli interventi nazionali e non sostituirli) è prevista una vasta gamma di strumenti legislativi di incentivazione alle imprese classificati per categorie di: “automatici”, “valutativi”, “negoziali” o, anche, quale combinazione contemporanea di più strumenti di agevolazioni. Le considerazioni effettuate dalla Sezione Affari comunitari e internazionali della Corte dei conti prima richiamate e le vicende emerse in sede di istruttorie per responsabilità amministrativo contabile confermano la considerazione di rilevata criticità nel funzionamento degli strumenti predetti risulta evidenziata anche dal CNEL con particolare riferimento agli strumenti operanti a livello nazionale destinati al riequilibrio delle aree sottoutilizzate (legge 488/92 e strumenti della programmazione negoziata). Viene osservato che secondo la “Relazione sugli interventi di sostegno alle attività economiche e produttive” disponibile (giugno 2007) del Ministero dello Sviluppo Economico sono stati individuati , nel 2006 come “attivi” 56 strumenti a livello nazionale e oltre 268 a carattere regionale, cui devono aggiungersi i 15 loro trasferiti, nonché, le misure (circa 315) relative ai POR e ai DOCUP. In particolare che nel periodo 2000–2006 è stato concesso mediamente un volume complessivo di aiuti (nazionali, regionali, o comunque di enti pubblici) alle attività produttive pari a 9.700 milioni di euro/anno; gli aiuti nazionali nel periodo considerato sono stati pari in media al 75% del complesso degli aiuti concessi (7.266 Meuro/anno); una percentuale dell’ordine del 65% complessivo delle risorse nazionali è stato allocato nel Mezzogiorno; l’88% circa del totale delle risorse concesse a livello nazionale è riconducibile a soli 15 strumenti di agevolazione; le erogazioni medie annue, nello stesso periodo, sono risultate pari a 6.341,6 Meuro, pertanto inferiori del 35% al volume delle risorse concesse. Gli interventi a carattere nazionale sono stati principalmente indirizzati verso i due obiettivi del riequilibrio territoriale (51%) e della ricerca e sviluppo tecnologico (24%), mentre a sostegno del processo di internazionalizzazione è stata destinata una quota di risorse pari al 5,2% del totale a livello nazionale. In tale contesto, con i presupposti e le finalità in precedenza indicate, si colloca l’azione giurisdizionale della Corte dei conti che, nel particolare settore dell’erogazione dei finanziamenti pubblici, partendo dall’attenzione a fenomeni di distorsione nell’utilizzo di finanziamenti nel settore della formazione professionale, ha progressivamente esteso il proprio intervento ai settori di erogazione comunitaria negli ambiti agricolo e industriale, ampliandolo anche ai finanziamenti nazionali e giungendo anche ad azioni di responsabilità nel settore delle “spese dirette” comunitarie, laddove l’amministrazione danneggiata è la stessa Comunità europea (pur essendo ugualmente danneggiata la comunità nazionale e regionale interessata al corretto utilizzo delle risorse pubbliche). Le sentenze emesse nella materia, nel corso del 2009 costituiscono il parziale esito delle azioni promosse nel periodo 2007-2008, successivamente al riconoscimento della giurisdizione contabile anche sui beneficiari finali (147 citazioni per un importo di oltre 82 milioni di euro, precisandosi che l’importo della citazione si riferisce al danno complessivamente inteso, nell’ambito del quale normalmente solo una quota, pari di norma al 50% è costituita dal finanziamento comunitario, mentre la parte restante è erogata dallo Stato, dalla regione o anche, in alcuni casi, da altri enti pubblici). In primo grado risultano emesse complessivamente 61 sentenze, per un importo di condanne pari ad euro 24.561.891,51 Nel settore del sostegno allo sviluppo regionale, cofinanziato da FESR ovvero finanziato con strumenti nazionali di incentivazione (in particolare legge 488/92) si registrano 22 sentenze di condanna per euro 21. 431.129,83 . Per quanto riguarda la formazione professionale, cofinanziata dal FSE, sono state emesse 4 sentenze: sez. Lombardia n. 335/09 con condanna per euro 1.222.143 nei confronti dei beneficiari in relazione alla distrazione dei fondi; sez. Trentino Alto Adige - sez. Trento, per euro 542.377,08, nei confronti di società beneficiarie e degli amministratori delle medesime ; sez. Piemonte n. 240/09 (euro 17.828,79) e n. 217/09 (euro 30.000,00). L’importo totale delle condanne in tale settore ammonta a euro 1.812.338,87. Va anche richiamata la sentenza n. 183/08 della sezione Lazio, che ha pronunciato nel settore delle “spese dirette” della Comunità europea, settore finanziamenti alla ricerca (Dec. CEE n. 2481 del 15 novembre 1995), con una condanna per danno patrimoniale di euro 571.162,00 che, se confermata in appello, costituirà titolo risarcitorio direttamente a favore della Comunità europea, quale amministrazione danneggiata. Nel settore delle “entrate proprie” della Comunità, è stata emessa sentenza sez. Molise, n. 101/09 per euro 11.000 con riferimento ad indebite restituzioni nel settore della produzione dell’olio d’oliva. Le sezioni di appello hanno emesso, nel complessivo settore dei finanziamenti pubblici n. 4 sentenze, con condanne complessive di circa 5 milioni di euro. In particolare, la sent. n. 14/2009 della Prima sezione centrale, ha annullato la sentenza di primo grado n. 817/2006 della sezione Liguria, che aveva condannato un ente beneficiario di finanziamenti FSE, per l’importo di 4,7 milioni di euro, affermando la necessità di integrazione del contraddittorio nei confronti degli amministratori dell’ente (seguendo l’orientamento di Cass. sez. un civ. n. 22513/2006, confermato da 20434/2009 e 23332/2009 prima cit.).; Sez. I centr. n. 581/2009 ha confermato la condanna di un amministratore di società beneficiaria di fondi FESR , emessa dalla sezione Veneto (sentenza 67/2006), per l’importo 1,1 milioni di euro (con riferimento alla medesima vicenda è intervenuta ulteriore sentenza, sez. III centr. n. 41/2009, che ha accolto l’appello di parte pubblica in ordine alla sussistenza di profili di corresponsabilità da parte di funzionari regionali ed ha rimesso gli atti alla sezione regionale); Sez. III centrale, con sentenza n. 204/2009 ha confermato la sentenza di primo grado (sez. Liguria, n. 599/2007) di condanna per l’importo di 3,4 milioni di euro; sez. III centrale ha confermato la condanna emessa da sez. Molise per euro 60.762,08 in materia di finanziamenti a Confcooperative. A queste si aggiunge Sez. I centrale, n. 488/2009 ha pronunciato condanna all’importo di euro 32,5 milioni per gravi illeciti connessi alla mancata escussione di fideiussioni ed altre irregolarità nel settore degli ammassi AIMA. Per quanto attiene agli atti di citazione delle Procure regionali, risulta complessivamente, nella materia, l’emissione di 147 atti di citazione per l’importo di euro 136.260.993,02, con un notevole incremento rispetto al passato (nel 2008, 92 atti di citazione per 67,02 milioni di euro; nel 2007 n. 57 atti di citazione per 15,5 milioni di euro). Nel settore degli aiuti all’agricoltura, finanziati da FEOGA, Ministero risorse agricole e forestali e Regioni, risultano complessivamente 50 atti di citazione, per un totale di euro 14.959.417,62. Di questi, 9 della Procura Calabria (con riguardo a contributi per attività di allevamento prive dei necessari requisiti sanitari) per un importo di euro 1.365.717,11: 27 della Procura Sicilia (per importo complessivo di euro 1.038. 688,48, di cui 109.853, riferiti ad allevamenti privi dei requisiti sanitari e 928.835,43 relativi a soggetti privi dei requisiti perché sottoposti a misura di prevenzione antimafia per i quali l’articolo 10 della legge n. 575/1965 inibisce l’accesso a qualsiasi forma di erogazione pubblica16); 1 da Procura Piemonte per euro 3.088.882,43 relativa contributo FEOGA ad impresa di importanza nazionale operante nel settore caseario; 1 da Procura Veneto, per importo di euro 3.572.281,17, con sequestro conservativo e nei confronti di 5 imprese societarie agricole e direttamente nei confronti degli amministratori, con sequestro conservativo, con riguardo a indebite contribuzioni FEOGA, riscosse da allevatori per pascoli inesistenti,1 procura Molise (euro 91.184,56 a carico FEOGA e 45.591,59 a carico Ministero Politiche e forestali) relativo a progetto nel programma Leader II; 6 Procura Sardegna per importo di euro 5.249.039,53 riguardanti interventi in agricoltura finanziati in parte dal Ministero politiche agricole e dalla Regione Sardegna; 1 Procura Umbria (euro 27.761,61) per contributi nel settore agrituristico; 4 Procura Lazio per finanziamenti FEOGA (euro 481.271,12). Nel settore degli aiuti alla Pesca (fondo SFOP) si registra 1 citazione procura Molise per un importo di euro 375.619,10, relativo alla realizzazione di un impianto di mitilicoltura. Nel settore degli interventi di sostegno alle imprese, attuati attraverso strumenti normativi nazionali (in particolare attraverso la legge 488/92) e regionali, in parte cofinanziati dal Fondo europeo di sviluppo regionale (FESR), risultano emessi 92 atti di citazione per un importo complessivo di euro 119.307.165,44. Per quanto infine attiene agli interventi di sostegno all’occupazione e alla promozione sociale, cofinanziati dal Fondo sociale europeo (FSE), è stato ono stati emessi 4 atti di citazione, per un importo complessivo di euro 1 milione 618.790,86 di cui 1 da Procura Lombardia, per importo di 288.521,00 euro nei confronti di un’associazione e del suo amministratore e 3 da Procura Lazio (euro 1.330.296,86). Il quadro complessivo risulta di particolare interesse e in espansione, sia con riguardo alle ipotesi di danno sia con riferimento alle posizioni soggettive. Inoltre il consolidamento della giurisprudenza consentirà di assicurare l’effettività dei recuperi riguardanti le somme percepite che costituisce obiettivo fondamentale, unitamente ad un incremento dell’attenzione complessiva sui fenomeni che, di per sé può produrre un mutamento in senso positivo soprattutto con riguardo alla responsabilizzazione sia delle amministrazioni responsabili dell’erogazione e del controllo, sia dei soggetti anche privati posti in posizione intermedia fra P.A. erogatrice e percettore, con funzioni di istruttoria e certificazione. In tal senso le istruttorie aperte dalle Procure regionali hanno anche portato in alcuni casi all’immediato recupero in via amministrativa delle somme indebitamente percepite a seguito dell’invito a dedurre17. Si tratta pertanto di un settore di intervento che vede costantemente attente la Procura generale e le Procure regionali e che risulta sensibile anche sotto il profilo del collegamento delle frodi a profili di corruzione della pubblica amministrazione e di condizionamento dell’azione amministrativa da parte delle organizzazioni criminali18. Al riguardo è ormai da tempo operativo un valido sistema di comunicazioni da parte del Comando Generale della Guardia di finanza, che invia sistematicamente copia delle segnalazioni da essa inoltrate a varie amministrazioni in seguito alla conclusione di indagini relative alle frodi comunitarie. Inizialmente tale attività aveva fini meramente conoscitivi riguardando tali informazioni tutti gli episodi di frode accertati dalla Guardia di finanza, a prescindere dall’immediata riconoscibilità nella specifica fattispecie di ipotesi tipiche di responsabilità amministrativa, relative al coinvolgimento di funzionari pubblici e pertanto a suo tempo non rientranti, in linea generale, nei casi in di obbligatoria denuncia di danno erariale (art. 83 del r.d. 2440/1923; art. 53 t.u. 1214/1934; art. 20 t.u. n. 3/1957; art. 1 legge 20/1994). L’evoluzione giurisprudenziale prima ricordata ha determinato che dette segnalazioni costituiscano ormai denuncia di danno per l’erario (e nella quale tra l’altro sono pienamente rispettate le esigenze di concretezza e specificità di cui all’art. 17 comma 30 ter del d.l. n. 78/2009, convertito nella legge n. 102/2009 e sono state corrette dal d.l. n. 103/2009, a sua volta convertito dalla legge n. 141 del 2009) e consentono alla Procura generale di disporre di un quadro unitario di informazioni che si aggiunge alle specifiche denunce che i comandi della Guardia di finanza inoltrano direttamente alle Procure regionali e che consente quindi alla Procura generale di svolgere anche una funzione di coordinamento della complessiva azione delle procure regionali, prevista peraltro dall’art. 2, comma 3 della legge 19/1994 - “Il procuratore generale coordina l’attività dei procuratori regionali e questi ultimi quella dei magistrati assegnati ai loro uffici”. Tra il 1° gennaio e il 31 dicembre 2009 la Guardia di finanza ha inoltrato alla Procura generale n 140 segnalazioni per un importo complessivo di 195,7 milioni di euro, di cui 49,4 milioni (58 casi) riguardano il fondo di sviluppo regionale, con maggiori importi in Calabria (13,9 milioni-7 casi), Puglia (12,6 milioni-18 casi) e Sicilia (11,7 milioni-12 casi). Significativa anche la quota del Piemonte per 4,3 milioni riferita a due soli casi; 46 casi per 11,2 milioni riguardano il settore aiuti all’agricoltura (FEOGA-Garanzia), con maggiore importo complessivo nella regione Calabria (3,1 milioni per 9 casi). Otto casi per 1,3 milioni si riferiscono al settore del sostegno innovativo ed infrastrutturale in agricoltura (FEOGAOrientamento), di cui il maggiore importo in Puglia per un milione di euro riferito a 4 casi. Il sostegno sociale e all’occupazione (FSE) ha registrato 20 segnalazioni per 12,8 milioni con maggiori importi nel Lazio (5,5 milioni per due soli casi),Veneto (2,4 milioni per tre casi), Lombardia (1,5 milioni) e Puglia (1,4 milioni-1 caso). Il fondo per la pesca (SFOP) registra 4 segnalazioni per un importo complessivo di 2,4 milioni di euro, di cui 903 mila euro riferiti ad un caso in Campania, mentre i rimanenti si sono verificati nel Lazio (143 mila euro), Puglia (718 mila euro) e Sicilia (699 mila euro). Fra le segnalazioni pervenute, va evidenziata quella relativa all’esito di una vasta indagine condotta in Calabria, nelle province di Catanzaro e Cosenza, relativa ad una complessa organizzazione diretta alla percezione illecita dei fondi erogati sulla base della legge 488/1992, articolata su una rete di consulenti, studi professionali e falsi imprenditori, con un danno ipotizzato di oltre 75 milioni di euro. Altra denuncia di rilevante importo è quella relativa alla percezione di fondi FESR nell’ambito del POR Puglia 2000-2006 nell’area di Lecce, per l’indebita erogazione a consorzio industriale di oltre 8 milioni di euro. Si tratta di un modello di segnalazione e denuncia che richiede ormai una estensione generalizzata a tutti i soggetti operanti nel settore, sia investigativi che amministrativi. Di particolare importanza risulta, inoltre, l’applicazione da parte delle Autorità Giudiziarie, delle disposizioni in tema di comunicazione al pubblico ministero contabile dell’avvenuto esercizio dell’azione penale (art. 129 comma 3° e 3° comma bis disp. att. c.p.p.) nonché delle sentenze emesse in primo grado e definitive per reati contro la pubblica amministrazione (artt. 6 e 7 della legge 97/2001) con riguardo a tutti i casi di frode in finanziamenti infrastrutturali comunitari o nazionali anche quando compaiano come imputati soltanto i soggetti privati percettori dei fondi. In tale contesto è proseguita la collaborazione con l’Ufficio europeo per la lotta alle frodi (OLAF), secondo quanto previsto nel protocollo di collaborazione sottoscritto il 23 giugno 2006 (in relazione al principio del coordinamento espressamente indicato nell’art. 325 del Trattato), e la attivazione della rete di contatto fra magistrati della Procura generale, delle 82 Procure regionali e dell’OLAF (che ha al proprio interno una Unità magistrati -“Direzione C-1”). Detto protocollo prevede una collaborazione informativa sulla base delle previsioni dell’articolo 8 del regolamento (CE) 1073/1999 istitutivo dell’OLAF e nel rispetto della disciplina nazionale e comunitaria in tema di tutela di segreto istruttorio e di tutela dei dati personali. La Procura generale partecipa anche, unitamente all’ufficio stampa della Corte dei conti, anche alle attività dell’OLAF in tema di comunicazione istituzionale antifrode (rete OAFCN). Analogamente, con riferimento ai profili di collegamento delle fattispecie di frode con fenomeni di criminalità organizzata è stato attivato un collegamento informativo con la Direzione nazionale antimafia. L’esperienza finora maturata ha evidenziato come l’apertura di istruttorie e l’esercizio dell’azione di responsabilità da parte delle Procure regionali relative a fatti di frode ed irregolarità, determini anche momenti di coordinamento con l’azione del magistrato penale e delle stesse pubbliche amministrazioni così da consentire una trattazione maggiormente tempestiva e efficace delle singole fattispecie. La Procura generale ha anche contribuito nel corso del 2009 all’attività di sensibilizzazione in sede nazionale e regionale sul tema del contrasto alle frodi promossa dal Comitato nazionale per la lotta alle frodi comunitarie (COLAF). A fini di raccordo informativo un magistrato della Procura generale, direttamente delegato del Presidente della Corte dei conti, partecipa inoltre anche alle riunioni del COLAF. Infine si fa cenno ad un settore distinto dalle frodi di cui sopra ma collegato ai flussi di finanziamento comunitari e caratterizzato dal perdurare di forti criticità nel rapporto con la Commissione europea, costituito dalle cosiddette “Quote latte”21 In tale settore, in esito ad atto di citazione emesso nel 2008 dalla procura regionale per il Friuli Venezia Giulia22 23, nel contesto di un’attività istruttoria che ha visto la partecipazione informativa e di coordinamento giudiziario anche dell’OLAF, la sezione giurisdizionale del Friuli V.G. ha emesso la sentenza n. 54/09 depositata il 17 febbraio 2009 nei confronti della convenuta cooperativa di produttori, per importo di euro 35.801.797,9624. Nel 2009 la Procura Piemonte, allo stesso titolo ha emesso citazione per euro 203.232.109,47.

3.8 - Società partecipate: la questione giurisdizionale.

Con la sentenza n. 26806/09, pubblicata il 19 dicembre 2009, le Sezioni Unite Civili della Corte Suprema di Cassazione hanno fornito una chiara risposta alla questione del riparto giurisdizionale relativo alle controversie relative ai danni inferti alle società partecipate da enti pubblici ed ai pregiudizi arrecati ai medesimi enti pubblici. Nell’indicata pronuncia si rinvengono gli elementi per l’impulso di un nuovo corso sistemico dell’attività della Corte dei Conti mirante alla promozione dell’azione di responsabilità amministrativo-contabile da parte delle Procure regionali presso le competenti Sezioni giurisdizionali regionali per i danni erariali nel settore dello azionariato pubblico. In particolare, il problema che si è posto il Giudice della giurisdizione concerne il dilemma se nei confronti degli amministratori di una società per azioni in mano pubblica operano le norme del diritto societario ovvero se, dalla presenza di capitali pubblici, al contrario, derivi la soggezione dei menzionati soggetti alla normazione della responsabilità amministrativocontabile, con conseguente cognizione giuscontabile. Peraltro il problema focalizzato dalla Suprema Corte sul tema non è stato quello di determinare “se, come e quando” una società per azioni partecipata dallo Stato o da un ente pubblico risponda, come persona giuridica, a fronte di un pregiudizio erariale inferto ad una P.A., occorreva bensì quello di determinare “sulla base di quale statuto” amministratori e dipendenti rispondano dei danni prodotti direttamente alla società partecipata e di riflesso alla P.A., titolare della partecipazione azionaria nella società partecipata, lesa da comportamenti illeciti tenuti dai suddetti amministratori e dipendenti. Appare evidente che nella prima ipotesi prospettata la società pubblica è il soggetto responsabile del danno erariale da risarcire con il patrimonio sociale; mentre nella seconda prospettazione la società pubblica diviene il soggetto leso, il cui patrimonio deve essere reintegrato. In effetti le Sezioni Unite partono dal presupposto che, ai sensi dell’art. 103, comma 2°, Cost., oltre alle materie di contabilità pubblica e, quindi, in tema di responsabilità amministrativa, è indispensabile che la cognizione della Corte dei Conti rinvenga nello ordinamento il dato normativo fondante (la c.d. interpositio legis), con la puntualizzazione che la conseguente giurisdizione contabile non è limitata unicamente all’ipotesi della responsabilità contrattuale, ma riguarda anche la responsabilità aquiliana. Rappresenta, altresì, il Giudice della giurisdizione che l’evoluzione ordinamentale ha reso meno limpidi i limiti esterni della cognizione della Corte dei conti: da un lato, orientando finalità della P.A. in ambiti privatistici, dall’altro assegnando non di rado a soggetti privati la realizzazione di finalità un tempo ritenute tipiche di organi pubblici. In una tale ottica le Sezioni Unite, al fine di scongiurare il pericolo di uno svuotamento di fatto della giurisdizione contabile, ha sostituito un criterio, per lo più, soggettivo, che individuava l’elemento fondante della giurisdizione del giudice contabile nella natura giuridica pubblica dell’agente, con un criterio oggettivo imperniato sul carattere pubblico delle funzioni espletate e delle risorse finanziarie investite. Pertanto, allorquando si argomenta del riparto giurisdizionale tra Corte dei Conti e Giudice ordinario con riferimento alle indicate controversie è indispensabile considerare il rapporto di servizio tra l’agente e la P.A.. Peraltro, per rapporto di servizio può intendersi anche una relazione con la P.A. contraddistinta dall’elemento in virtù del quale sia assegnato ad un soggetto, altrimenti estraneo alla P.A., il compito di eseguire, in sua vece, un’attività senza che assuma rilievo la natura della investitura (provvedimento, convenzione o contratto), né la natura della persona destinataria, sia essa una persona giuridica o fisica, privata o pubblica. Quindi l’affidamento da parte di un ente pubblico ad un soggetto esterno, da esso controllato, della gestione di un servizio pubblico integra una relazione funzionale fondata sull’incardinamento dello stesso soggetto esterno nella organizzazione istituzionale e funzionale dell’ente pubblico. Ne consegue, in tal modo, la soggezione alla cognizione giuscontabile per il danno erariale, indipendentemente dalla natura privata dello stesso soggetto e dello strumento negoziale mediante il quale si sia costituito e perfezionato il rapporto. In tale prospettiva il Giudice della giurisdizione, a decorrere dal 2003 (Cass. SS.UU. 22.12.2003 n. 19667), ha statuito che, dopo l’entrata in vigore dell’art. 1, ultimo comma, della legge n. 20 del 1994, spettasse alla Corte dei conti la cognizione sulle controversie aventi ad oggetto la responsabilità dei funzionari e dei dipendenti di enti pubblici economici anche per i danni causati non solo nell’espletamento di funzioni pubbliche, ma anche per quelli provocati nell’esercizio di un’attività imprenditoriale. Dunque, nel vigente assetto normativo, l’elemento essenziale per radicare la giurisdizione della Corte di conti è costituito dall’evento dannoso inferto ad una P.A. e non dall’ambito di riferimento (pubblico o privato) in cui si svolge la condotta produttiva del danno. Le Sezioni Unite si sono poste anche il problema se quanto statuito per gli enti pubblici economici operi nella differente fattispecie in cui si manifesti la responsabilità di amministratori di società di diritto privato partecipate da un ente pubblico. Queste società - per la Suprema Corte - non perdono la natura di enti privati per il fatto che il loro capitale sia alimentato anche da conferimenti provenienti da enti pubblici. Infatti il codice civile prevede per le società per azioni con partecipazioni dello Stato o di enti pubblici soltanto alcune scarne disposizioni contenute nell’art. 2449 c.c.25, essendo stato il successivo art. 2450 abrogato dall’art. 3, primo comma, del D.L. 15.02.2007 n. 10, convertito con modificazioni dalla legge 6.4.2007, n. 46. Tali disposizioni – per le Sezioni Unite – non formano uno statuto speciale per le società in mano pubblica, salvo che per i profili inerenti alla nomina ed alla revoca degli organi sociali, senza tuttavia disciplinare la responsabilità di detti organi: la responsabilità è invece regolata dalle norme disposte dal codice civile. Ciò risulta ribadito dal secondo comma del menzionato art. 2449 c.c., che prevede che i componenti degli organi amministrativi e di controllori nomina pubblica <<hanno i diritti e gli obblighi dei membri nominati dall’assemblea>>. Pertanto la scelta della P.A. di detenere partecipazioni o quote in società private determina la sua soggezione alle regole della forma giuridica prescelta. Dall’identità dei diritti e degli obblighi dei componenti degli organi sociali di una società a partecipazione pubblica, pur quando siano direttamente prescelti dal socio (ente) pubblico, discende la responsabilità dei componenti dei richiamati organi nei confronti della società partecipata, dei soci, dei creditori e dei terzi <<nei medesimi termini (previsti dagli artt. 2392 e ss. c. c.) in cui tali possibili proiezioni della responsabilità sono configurabili per gli amministratori e per gli organi di controllo di qualsivoglia altra società privata>>. Tuttavia, rilevano le Sezioni Unite, il modello prescelto confligge talora con la reale situazione economica sottostante, come accade nell’ipotesi in cui lo Stato o altro ente pubblico detenga una partecipazione in una società per perseguire fini di interesse pubblico. Ne è esempio la pronuncia delle Sezioni Unite n. 3899 del 26.02.2004, la quale, dopo aver ribadito il principio per cui una S.p.A. costituita con capitale maggioritario del comune, e finalizzata allo espletamento di un servizio pubblico, assume una relazione funzionale con l’ente locale, contraddistinta dall’inserimento della società nell’iter procedimentale dell’ente territoriale e dal rapporto di servizio in tal modo costituitosi, ha potuto affermare la cognizione della Corte dei Conti nelle controversie in materia di responsabilità per danno erariale nei confronti degli amministratori e dei dipendenti di tale tipo di società. Tuttavia nella pronuncia n. 26806/09 del 19 dicembre 2009 le Sezioni Unite hanno precisato, per un verso, che l’elemento fondante della decisione n. 3899 del 26.02.2004, in ordine al riparto giurisdizionale, era costituito dal rapporto di servizio tra la società privata e l’ente territoriale (anziché dal rapporto partecipativo intercorrente tra la società privata ed il comune o dall’investimento di risorse finanziarie pubbliche nel patrimonio della S.p.A.), per l’altro, che la questione se il danno subito dal comune partecipante alla società fosse diretto o riflesso rispetto a quello inferto al patrimonio sociale, integrava un profilo estraneo ai limiti della giurisdizione. Per le Sezioni Unite, al contrario, tale ultimo aspetto assurge ad importanza decisiva ai fini della soluzione della controversia generale prospettata nella recente pronuncia n. 26806/09 del dicembre 2009. Infatti è necessario distinguere tra la posizione della società partecipata, nella quale (in ipotesi) si instaura il rapporto di servizio intercorrente con la P.A., da quella degli amministratori, i quali (è ovvio) non si identificano con la società, per cui non può riferirsi loro, sic et simpliciter, il rapporto di servizio della società. Il che, tuttavia, non determina sempre l’esclusione della cognizione giuscontabile riferite a condotte illegittime imputabili agli organi delle società pubbliche, dalle quali sia derivato un danno per l’ente pubblico socio. Tale cognizione, peraltro, è possibile estenderla anche a fattispecie di responsabilità aquiliana, nonché alla evenienza che essa si configuri anche in assenza di una formale investitura pubblica dell’agente. In un tale contesto rileva il dato normativo introdotto dall’art. 16-bis della legge 28.02.2008, n. 31, di conversione del D.L. 31.12.2007, n. 248: affermano, infatti, le Sezioni Unite che tale norma, sebbene la sua operatività nei confronti dei giudizi pendenti alla data di entrata in vigore della legge di conversione sia espressamente esclusa, riveste una manifesta valenza retrospettiva, in quanto induce a ritenere che, in ordine alla responsabilità di amministratori e dipendenti di società a partecipazione pubblica, sussiste un ambito di cognizione giurisdizionale diverso da quello del giudice ordinario; diversamente sarebbe incomprensibile la ratio per la quale il legislatore ha statuito che, limitatamente alle società quotate o alle loro controllate, con partecipazione pubblica inferiore al 50%, la giurisdizione competa per l’avvenire al Giudice ordinario.

Tuttavia - secondo la Suprema Corte – è necessario ancora valutare e determinare entro quali limiti sia configurabile la giurisdizione della Corte dei conti che il legislatore ha presupposto nell’emanare la richiamata disposizione normativa con riguardo a fattispecie di mala gestio degli organi di società a partecipazione pubblica. In carenza di norme positive in tal senso è necessario invocare i principi generali. Acquista così rilievo la distinzione tra la responsabilità in cui gli organi sociali possono incorrere nei confronti della società (v. artt. 2393 e seguenti c.c. e 2476 c.c.) e la responsabilità che essi possono assumere nei confronti dei singoli soci o dei terzi (cfr. art. 2395 c.c. ed il sesto comma del menzionato art. 2476 cc.). Comunque appare certo che la Procura presso la Sezione giurisdizionale regionale della Corte dei conti possa promuovere l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori o dei componenti degli organi di controllo della società partecipata dallo ente pubblico allorquando l’ente stesso sia stato direttamente leso dalla loro condotta illecita. Peraltro – secondo la Suprema Corte – non insorgono difficoltà dalla potenziale concorrenza dell’azione per danno erariale con quella prevista dai menzionati artt. 2395 e 2476 c.c.. D’altronde, la presenza dell’ente pubblico nella compagine sociale ed il fatto che la sua partecipazione sia funzionale al perseguimento di finalità pubbliche ed abbia determinato l’investimento di risorse finanziarie pubbliche non può sfuggire agli organi della società partecipata e comporta, per loro, un’attenta cura nello evitare condotte tali da compromettere la ragione stessa della partecipazione sociale dell’ente pubblico o che possano comunque arrecare un danno al patrimonio dello stesso. Per le medesime Sezioni Unite, invece, ad opposta conclusione si perviene nell’ipotesi in cui l’azione sia promossa per reagire ad un danno inferto al patrimonio della società partecipata. Infatti, non solo non si configura alcun rapporto di servizio tra l’ente pubblico partecipante e l’amministratore della società partecipata, il cui patrimonio sia stato danneggiato dalla mala gestio, ma in una tale ipotesi neppure si concreta un danno configurabile quale danno erariale, inteso come pregiudizio direttamente inferto al patrimonio di un ente pubblico, che sia socio dell’indicata società partecipata: la distinzione tra la personalità giuridica della società di capitali e quella dei singoli soci, nonché la piena autonomia patrimoniale dell’una rispetto agli altri non consentono di riferire al patrimonio del socio pubblico il pregiudizio che il comportamento illecito degli organi sociali abbia, in ipotesi, prodotto al patrimonio dell’ente: tale patrimonio è privato e rimane tale. Si evidenzia, ad ogni modo, che il danno patito dal patrimonio della società è, non di rado, destinato a riverberarsi anche sui soci, incidendo negativamente sul valore o sulla redditività della loro quota di partecipazione finanziaria; ma l’ordinamento del diritto societario impone di tenere distinti i danni direttamente arrecati al patrimonio del socio o del terzo da quelli che siano il riflesso di danni subiti dalla società. Dei danni diretti, ossia dei danni provocati nell’immediata sfera giuridico-patrimoniale del socio (non consistenti nella mera ripercussione di un danno inferto alla società), soltanto il socio stesso è legittimato a dolersi, mentre solo alla società partecipata spetta il risarcimento dei danni sociali: di conseguenza, per il socio (anche pubblico) il ristoro è destinato a realizzarsi solo indirettamente. Pertanto il danno arrecato dagli organi della società al patrimonio sociale, che nel sistema codicistico può dar vita all’azione sociale di responsabilità ed, eventualmente, a quella dei creditori sociali, non è idoneo a configurare anche una fattispecie rientrante nella cognizione della Corte dei Conti. Infatti nel caso ipotizzato un pregiudizio risulta sofferto dalla società privata, in quanto riferibile solo a quel soggetto, ma non ai singoli soci, i quali sono esclusivamente titolari delle rispettive quote di partecipazione ed i cui conferimenti risultano assorbiti nel patrimonio sociale. L’esattezza dell’assunto cui è pervenuta la Suprema Corte è confermato dall’impossibilità di realizzare altrimenti un coordinamento soddisfacente tra l’azione di responsabilità promossa innanzi alla Corte dei Conti e l’esercizio delle azioni di responsabilità sociale e dei creditori sociali previste e disciplinate dal codice civile. Qualora si ipotizzasse un possibile concorso tra l’azione del procuratore contabile e l’azione sociale di responsabilità contemplata dal codice civile, sarebbe necessario individuare il modo per regolare siffatto concorso, stante la descritta diversità delle rispettive modalità e peculiarità delle differenti azioni processuali. Per le richiamate Sezioni Unite l’assenza (anche a livello di abbozzo) di un coordinamento normativo è una conferma della inconfigurabilità di un’azione diversa da quelle previste dal codice. Per di più, l’esclusione della giurisdizione contabile in ordine all’azione di risarcimento dei danni causati al patrimonio della società partecipata da un ente pubblico neppure determina il rischio di una lacuna nella tutela dell’interesse pubblico coinvolto nella descritta situazione. Invero, nella disciplina della società azionaria ed in quella della società a responsabilità limitata l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità, in ipotesi di mala gestio ascrivibile agli organi sociali, non è più esclusivo monopolio dell’assemblea né è più rimessa unicamente alla discrezionalità della maggioranza dei soci. Infatti una minoranza qualificata dei partecipanti alla società azionaria (v. art. 2393-bis c.c.) e persino ciascun singolo socio della società a responsabilità limitata (v. art. 2476, comma 3°, c.c.) possono esercitare tale azione (nel proprio interesse, ma a beneficio della società), sopperendo così eventualmente all’inerzia della maggioranza. Di conseguenza, in presenza di società a partecipazione pubblica, il socio pubblico ha, di norma, la facoltà di tutelare personalmente i propri interessi sociali attraverso l’esercizio delle suindicate azioni civili. Se, invece, il socio pubblico non promuove l’azione sociale e se, conseguentemente a tale condotta omissiva, l’ente pubblico subisca un danno derivante dalla perdita di redditività della partecipazione, il procuratore regionale presso la competente sezione giurisdizionale è legittimato ad esercitare l’azione di responsabilità nei confronti di colui il quale, rappresentante dell’ente pubblico partecipante (o, comunque, il titolare del potere di decidere per lo stesso), abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio ed abbia così danneggiato il valore della partecipazione.

 Le Sezioni Unite, in ordine alla concreta fattispecie che ha dato origine alla pronuncia in commento, rammentano che la Corte dei conti ha affermato la propria giurisdizione nei confronti dei ricorrenti per danni diretti al patrimonio di Società partecipate, conseguenti all’aggiudicazione delle gare d’appalto, a condizioni meno vantaggiose per l’impresa appaltante ovvero al recupero da parte dell’impresa aggiudicataria della dazione illecita nel corso dell’esecuzione del contratto ovvero mediante la c.d. retrocessione dei corrispettivi contrattuali convenuti, nonché per il danno patrimoniale da disservizio costituito dalle spese sostenute dalle Società partecipate per ripristinare l’efficienza lesa. Tutti i ricorrenti sono stati, inoltre, condannati al pagamento del danno all’immagine subito da ENEL S.p.A., ENEL PRODUZIONE ed ENELPOWER S.p.A. Come può agevolmente notarsi, si è in presenza di tutti danni subiti dalle società partecipata. Per tali danni, invece, il Giudice della giurisdizione, coerentemente con la impostazione prospettata, ha escluso la giurisdizione della Corte dei conti, dovendosi affermare, nella specie, la cognizione del giudice ordinario. In effetti, la giurisdizione contabile poteva configurarsi nei confronti di colui il quale, all’interno dell’ente pubblico partecipante, avesse omesso di adottare, pur essendo tenuto a farlo, un comportamento volto allo esercizio da parte del socio (pubblica amministrazione) dell’azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori, con conseguente danno della società partecipata, e, dunque, dell’ente pubblico partecipante. E’ stata però confermata la giurisdizione contabile in ordine alla condanna di risarcimento del danno all’immagine inferto al Ministero dell’Economia e delle Finanze. Rientra così nella cognizione della Corte dei Conti l’azione di responsabilità per il danno arrecato all’immagine dell’ente da organi della società partecipata. Invero, tale pregiudizio, anche se non comporta un’apparente diminuzione patrimoniale alla P.A., è suscettibile di una valutazione economica finalizzata al ripristino del bene giuridico leso. E’ stata pertanto respinta la tesi sostenuta di ricorrenti, secondo cui, in applicazione dell’art. 1 del D.L. n. 103/2009, contenente modificazioni al D.L. n. 78/2009, è da dichiarare il difetto di giurisdizione per ogni tipo di danno all’immagine, in quanto tale ipotesi di danno potrebbe essere liquidato solo nei casi e nei modi di cui all’art. 7 della legge n. 97/2001, ossia in presenza di una sentenza penale irrevocabile di condanna per delitti contro la P.A., che nella specie mancherebbe. In effetti la disposizione normativa, nella sua formulazione, fa salvi gli atti posti in essere dalla Procura della Corte dei Conti nel caso in cui, alla data di entrata in vigore del decreto legge poi convertito, fosse già intervenuta una sentenza relativa al giudizio sottoposto alla cognizione giuscontabile. L’ordinanza n. 27092/09, pubblicata il 22 dicembre 2009, emanata dalle Sezioni Unite Civili della Cassazione, risolve i ricorsi per regolamento preventivo di giurisdizione sollevati dai componenti del C.d.A. della RAI relativi a due giudizi promossi innanzi alla Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per il Lazio dal Procuratore regionale presso detta Sezione con oggetto, rispettivamente: - il risarcimento dei danni inferti alla S.p.A. RAI dai componenti del suo C.d.A., dai rappresentanti degli enti pubblici azionisti, dal preposto al settore degli affari legali e societari, in seguito all’illegittima nomina del direttore generale; la dichiarazione di nullità delle relative deliberazioni e del contratto tra la società e lo stesso direttore generale; - il risarcimento dei danni causati alla S.p.A. RAI dai componenti del suo C.d.A., dal presidente del collegio sindacale, dai preposti ai settori delle risorse umane e degli affari legali e societari, in seguito ad accordi transattivi conclusi tra la società ed alcuni suoi direttori generali. La RAI, con le sue istanze di regolamento preventivo, ha contestato la sussistenza della giurisdizione della Corte dei conti in ordine a tutte le domande indicate. La medesima tesi è stata sostenuta, con riguardo alle azioni esercitate nei loro confronti, da alcuni dei soggetti convenuti in giudizio. Il Procuratore regionale, a propria volta, ha presentato controricorso. Rappresentano le Sezioni Unite nella menzionata pronuncia che l’adunanza in camera di consiglio fissata per la trattazione dei ricorsi in questione è stata dedicata anche a quella di numerosi altri ricorsi, tutti concernenti il profilo giurisdizionale con riguardo ad azioni di responsabilità promosse contro amministratori o dipendenti di società in mano pubblica, per danni da queste subiti. Con le conseguenti ordinanze è stata dichiarata la giurisdizione del Giudice ordinario per le azioni riguardanti la generalità delle richiamate società, ma facendo espressamente “salva la specificità di singole società a partecipazione pubblica il cui statuto sia soggetto a regole legali sui generis, come nel caso della RAI”. Secondo il Giudice della giurisdizione, la soluzione per la RAI doveva essere diversa, considerata la sua sostanziale natura di ente assimilabile ad un’amministrazione pubblica, nonostante la veste formale di società per azioni (partecipata interamente da enti pubblici: lo Stato per il 99,55% e la S.I.A.E. per il residuo 0,45). Per cui il pregiudizio inferto alla RAI dai suoi agenti, nonché da quelli degli enti pubblici azionisti era da configurarsi come erariale, con conseguente loro assoggettabilità all’azione di responsabilità amministrativa innanzi alla Corte dei conti. La natura sostanzialmente pubblica – per le Sezioni Unite – si desume dai profili del regime peculiare cui è soggetta la RAI, la quale: - è designata direttamente dalla legge come concessionaria dell’essenziale servizio pubblico radiotelevisivo, svolto nell’interesse generale della collettività nazionale per assicurare il pluralismo, la democraticità e l’imparzialità dell’informazione; - è soggetta, per la verifica della correttezza dell’esercizio di tale funzione, a penetranti poteri di vigilanza da parte da una commissione parlamentare ad hoc; - per coprire i costi del servizio è destinataria di un canone di abbonamento, avente natura di imposta e gravante su tutti i detentori di apparecchi di ricezione di trasmissioni radiofoniche e televisive, che è riscosso e le viene versato dall’Agenzia delle Entrate; - è compresa tra gli enti cui lo stato contribuisce in via ordinaria, sottoposti pertanto al controllo della Corte dei conti; - è tenuta all’osservanza delle procedure di evidenza pubblica nell’affidamento di appalti, quale “organismo di diritto pubblico”, in virtù della normativa comunitaria in materia.

Il giudice della giurisdizione, in ordine alle domande intese ad ottenere le dichiarazioni di nullità dei negozi intercorsi tra la RAI ed alcuni suoi ex direttori generali, ha rammentato che il Procuratore regionale aveva sostenuto la tesi della sussistenza della giurisdizione del giudice contabile invocando il comma 174 dell’art.1 della legge 23.12.05 n. 266, “nel presupposto che riguardi tutte le azioni dirette, come nella specie, ad eliminare la fonte di un danno erariale ed evitare che si aggravi”. L’assunto non è stato ritenuto fondato delle Sezioni Unite, poiché la menzionata disposizione abilita il procuratore regionale ad esercitare “tutte le azioni a tutela delle ragioni del creditore previste dalla procedura civile, ivi comprese i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale di cui al libro VI, titolo II , capo V, del codice civile”: le azioni di nullità contrattuale esulano dalla previsione della disposizione normativa, né, d’altra parte, alla Corte dei Conti in sede giurisdizionale è affidato il compito di prevenire danni erariali non ancora prodotti. Pertanto il Giudice della giurisdizione ha enunciato i seguenti principi: - compete al giudice contabile la giurisdizione in ordine alle azioni di responsabilità amministrativa esercitate per ottenere il risarcimento dei danni che si assume essere stati cagionati alla S.p.A. RAI da componenti 100 del suo C.d.A. e da dipendenti della stessa società e degli enti pubblici azionisti, in seguito alla nomina del direttore generale e degli ex direttori generali; - spetta al giudice ordinario la cognizione in ordine alle azioni esercitate per ottenere la dichiarazione della nullità da cui si assume essere affetti i contratti conclusi dalla RAI attinenti al trattamento economico del direttore generale o degli ex direttori generali.

3.9 - Strumenti finanziari derivati.

L’accesso ai derivati da parte degli enti locali era stato consentito già con la finanziaria 2002, ma era previsto soltanto allo scopo di consentire ai Comuni, alle Province e alle Regioni di ridurre i rischi per i propri bilanci. Così, la funzione originaria era individuabile nella necessità di copertura di consistenti esposizioni debitorie dalle oscillazioni dei mercati in relazione ai cambi o ai tassi. In assenza di regole precise il ricorso ai derivati si è andato, poi, gradualmente diffondendo presso gli enti locali – soprattutto per intervenire sulla struttura dei tassi di interesse con il passaggio da un tasso fisso ad un tasso variabile – sia al fine di acquisire liquidità attraverso la riscossione dell’anticipazione sul contratto versata all’ente all’atto della firma (up front), sia, anche, con intenti speculativi. L’uso distorto degli strumenti derivati, rivolto a finalità estranee alle esigenze di copertura dei rischi - incentivato da condizioni iniziali che apparivano inizialmente favorevoli - si è esteso talora anche ad enti di modeste dimensioni, generalmente sprovvisti di strutture e di professionalità 101 idonee ad esprimere valutazioni d’ordine economico-finanziario. Il legislatore ha conseguentemente cercato di arginare i fenomeni distorsivi, dettando regole sempre più stringenti sull’uso dei derivati, introducendo anche nuove metodologie di controllo, pervenendo, da ultimo, con le finanziarie 2008 e 2009 al congelamento delle operazioni sui derivati. L’art. 62 del d.l. 25.6.2008 n.112, anche nella formulazione precedente alle modifiche ad esso apportate dalla legge 22.12.2008 n. 203, ha vietato agli enti locali di stipulare contratti relativi a strumenti finanziari derivati fino all’entrata in vigore dello specifico regolamento previsto dalla norma stessa e comunque per il periodo di un anno dalla data di entrata in vigore del decreto legge; si è in tal modo sostanzialmente chiuso l’arco temporale, che aveva avuto inizio con l’art. 41 della legge 28.12.2001 n. 448 , all’interno del quale gli enti hanno goduto, sia pur con contenuti che nel tempo si sono venuti via via a specificare, di un’ampia autonomia che ha consentito loro di fare un vasto ricorso a questi delicati strumenti di finanza innovativa. Peraltro, il nono comma dell’art. 3 della legge finanziaria 2009, che ha sostituito l’art. 62 della legge n.133/2008, ha qualificato il premio incassato al momento del perfezionamento delle operazioni derivate (up front) come forma di indebitamento dell’Ente, sanzionando come illecito finanziario la destinazione dell’up front alla copertura delle spese di parte corrente. E’ censurabile in talune fattispecie che la relativa contrattazione si sia fondata su analisi specialistiche e complesse nonché su un patrimonio di conoscenze in possesso quasi esclusivamente di una sola delle controparti, individuabile negli intermediari finanziari, spesso investiti della duplice 102 veste di legal advisor dell’Ente stipulante, sulla base sostanzialmente di accordi già sbilanciati in partenza. Ciò, sta determinando in taluni casi l’avvio di talune azioni giudiziarie nei confronti delle Banche da parte, in particolare, dei piccoli enti locali, che meditano di formare una sorta di class action del territorio. Si è evidenziato, altresì, che l’Istituto bancario nelle fattispecie, soprattutto più remote nel tempo, non è stato scelto attraverso procedure selettive appropriate, di natura concorsuale, con l’apertura di un vero e proprio bando, ma a seguito di decisione discrezionale degli amministratori. La funzione di vigilanza si va all’attualità estendendo, oltreché alla Corte dei conti e al MEF, anche all’ANCI , all’ABI nonché alla CONSOB. E’ necessario, allo stato, monitorare attentamente il fenomeno delle “rimodulazioni” che possono determinare effetti a cascata con esposizioni finanziarie, progressivamente sempre più insostenibili. Infatti, certe situazioni di debito e squilibrio si riflettono nel tempo, anche per 20 o 30 anni e rischiano di impegnare le generazioni future. Resta all’attenzione degli Istituti vigilanti anche la chiusura stessa dei contratti, considerato che non si è mancato di rilevare come gran parte delle operazioni sono state definite senza programmare preventivamente alcuna analisi finanziaria indipendente e per lo più in condizioni non ottimali per gli Enti, cosicché non è isolato il caso di avvenuta chiusura delle operazioni con mark to market negativo, cioè con il versamento di somme di denaro all’intermediario finanziario. Quanto, in particolare, all’attività di vigilanza della Corte dei conti, 103 l’innovativa funzione consultiva, affidata, si è rivelata di grande utilità per il sistema delle autonomie locali, poiché è stata in grado di fornire, in via preventiva, un qualificato e neutrale supporto tecnico in relazione alle determinazioni da assumere in materia, a garanzia degli equilibri di bilancio. Quanto, all’accertamento in via giurisdizionale della responsabilità a carico degli amministratori, pure se non mancano casi in corso di istruttoria o anche in fase decisoria presso le competenti Sezioni giurisdizionali regionali, va comunque evidenziato che l’accertamento delle prospettate responsabilità presenta in concreto elementi di grande complessità, considerato che secondo le regole, che connotano il peculiare giudizio contabile, è necessario che il danno erariale perseguibile debba avere il carattere di certezza, liquidità ed esigibilità. E, invero, nei casi specifici i piani di ammortamento delle operazioni sui derivati si estendono su periodi medio-lunghi (fino a 30 anni), con la conseguenza che le perdite registrate nella fase iniziale possono essere neutralizzate in futuro, a seguito di un mutato andamento del mercato finanziario. E’, peraltro, significativo che le minori criticità rinvenibili a fronte dei paventati pericoli, sono da ascriversi, non già alla doverosa avvedutezza e alla competenza degli operatori pubblici, ma paradossalmente alla crisi dei mercati finanziari e alla conseguente, drastica riduzione dei tassi di interesse, intervenuta dal settembre 2008, che ha prodotto un’altrettanto drastica riduzione (di oltre il 50%) del complessivo valore (mark to market) dei contratti degli enti territoriali. Così, nell’ambito della finanza derivata degli enti territoriali l’esercizio 104 della giurisdizione amministrativo-contabile si pone con grande problematicità, considerato, tra l’altro, anche il limite della prescrizione quinquennale. Anche nella Regione Lazio sono stati portati all’attenzione della competente Procura regionale della Corte dei conti profili di criticità dei contratti, aventi ad oggetto derivati, stipulati nel passato da organi comunali nonché da Enti pubblici e sono state emesse citazioni nei confronti degli amministratori interessati. Va, al riguardo segnalato che in esito alla citazione, di maggior rilievo, concernente un asserito danno finanziario di oltre 76.890.000,00 euro, che si assume cagionato in via principale e/o sussidiaria da funzionari delle Poste Italiane S.p.A., in merito all’utilizzo improprio di derivati finanziari ad alto rischio per finalità estranee a quelle di copertura, la competente Sezione giurisdizionale Lazio ha emesso la sentenza parziale n. 2285/09 unitamente ad ordinanza istruttoria. Con detta sentenza è stata acclarata la competenza giurisdizionale della Corte dei conti nei confronti di Poste Italiane S.p.A. a partecipazione pubblica, considerato sia il profilo oggettivo, in quanto le risorse utilizzate per le operazioni in derivati sono fondi di natura pubblica (in parte del MEF ed in parte della Cassa Depositi e Prestiti) sia sotto il profilo soggettivo, in quanto i soggetti agenti risultano inseriti nell’apparato delle PP.AA. Resta, peraltro, impregiudicato in relazione all’oggetto del giudizio – che è di notevole complessità – l’accertamento di merito e l’individuazione del quantum risarcibile, nell’ambito del quadro normativo pro-tempore 105 vigente e dei principi che connotano la responsabilità contabileamministrativa.

 3.10 - Attività di riscossione di tributi: vicende processuali e sanatorie.

In precedenti analoghe occasioni si è avuto modo di riferire sulle attività della Procura generale e delle Procure regionali della Corte dei conti nel delicato settore della riscossione tributaria, dove nel recente passato erano emerse rilevanti irregolarità commesse nell’espletazione del servizio da parte delle Società concessionarie. Dalle indagini effettuate dalla Guardia di Finanza su delega dei Pubblici Ministeri contabili, era, infatti, emersa una realtà sconcertante di vaste proporzioni, che presentava procedure di riscossione assolutamente anomale: in innumerevoli casi, registrati in pressoché tutti gli ambiti esattoriali oggetto di verifica, i concessionari, anziché procedere alla ricerca del contribuente ed alla esecuzione forzata sui beni, si limitavano a registrare “a tavolino” accessi ed atti esecutivi improduttivi (irreperibilità e pignoramenti negativi). Un servizio organizzato non tanto per pervenire a una effettiva riscossione dei tributi, quanto per costruire una documentazione che potesse, ad un esame superficiale, apparire probatoria di un’intensa attività di riscossione, che in realtà non era stata effettuata. Oltre duecentomila casi di esecuzioni irregolari hanno finora formato oggetto di contestazione in sede penale dei reati di falso, truffa e falso ideologico, con coinvolgimento di numerosi ufficiali della riscossione in procedimenti spesso conclusi con patteggiamento della pena. Altrettante posizioni irregolari sono state esaminate da varie Procure regionali, che hanno avviato, sia nei confronti degli infedeli ufficiali della riscossione 106 responsabili a titolo di dolo, sia nei confronti delle Società concessionarie responsabili dell’omessa vigilanza sui propri dipendenti, giudizi di responsabilità amministrativa davanti alle sezioni giurisdizionali di varie Regioni, in esito ai quali sono state pronunciate condanne per circa 30 milioni di Euro. Di tale diffusa illiceità non poteva non tener conto l’amministrazione finanziaria, che, peraltro, in via amministrativa, al di là della falsità dei verbali, non era stata posta in grado di riscontrare dalla documentazione che veniva allegata alle domande la positiva dimostrazione, da parte del concessionario, dell'inesigibilità del carico e quindi negava il riconoscimento di rimborsi e/o discarichi di quote che si asserivano inesigibili per circa 10 milioni di euro. Inoltre, non procedeva ad ulteriori versamenti delle somme pretese in virtù della c.d. “liquidazione automatica” delle quote inesigibili prevista dall’articolo 60 del d.lgs. n. 112/1999. I conseguenti ricorsi prodotti dalle Società concessionarie per ottenere i 40 milioni di euro contestati sono stati pressoché tutti respinti dal giudice contabile di primo grado e sono stati impugnati. A tutt’oggi pendono, davanti alle Sezioni centrali d’appello, in attesa di definizione, n. 138 gravami. Mentre maturavano le descritte vicende processuali, è intervenuta la legge di riforma (divenuta operativa nell’ottobre 2006) annunciata con la legge finanziaria del 2005 (legge n 311 del 30.12.2004) e definita con il d.l. n. 203/2005, convertito nella legge n. 248/2005, che ha portato ad una radicale trasformazione dell’intero sistema, che è passato, dalla gestione in concessione affidata per lo più a istituti di credito, alla gestione diretta del servizio da parte dell’Agenzia delle Entrate per il tramite di un nuovo soggetto (la Riscossioni S.p.A. ora Equitalia S.p.A.) sostanzialmente di natura pubblica ma operante in regime di diritto privato. Al nuovo sistema si affiancava una sorta di sanatoria esattoriale di cui hanno beneficiato i precedenti concessionari mediante il pagamento di euro 3,00 per abitante. L’adesione alla sanatoria ha comportato un’entrata di circa 180 milioni di euro. La sanatoria esattoriale, tuttavia, non ha completamente chiuso l’attività processuale pendente davanti alle Sezioni regionali e centrali. La norma sulla sanatoria, infatti, è stata ritenuta non idonea ad incidere sui giudizi di responsabilità in corso promossi dai competenti Procuratori regionali.
In conclusione, per quanto riguarda i giudizi di responsabilità instaurati davanti alla Corte dei conti, tenuto conto che essi hanno a presupposto non la falsità degli atti ma gli inadempimenti posti in essere nell’espletamento del servizio, nel corso del solo anno 2009, si sono conclusi 25 giudizi di appello comportanti condanne risarcitorie per circa euro 6.290.038,00. Nei giudizi a istanza di parte, le Società concessionarie, che, come già detto, hanno aderito alla sanatoria ed hanno versato tutte le somme previste per legge per circa 180 milioni di euro, chiedono ora, nei procedimenti pendenti, la cessazione della materia del contendere e, conseguentemente, la estinzione dei processi. Tale richiesta presuppone, tuttavia, chiarimenti e passaggi non del tutto compiuti, tra l’altro, occorre ancora accertare (e si tratta di una verifica assai laboriosa trattandosi di controllare innumerevoli posizioni), per ogni singolo giudizio e per ogni singola partita d’imposta oggetto di giudizio, oltre all’effettivo pagamento delle somme previste, se non ricorrano le condizioni di esclusioni poste con l’art. 35, comma 26 quater, del d.l. n. 223 del 4.7.2006. Allo stato degli atti, pertanto, la questione della definizione dei giudizi in applicazione della sanatoria non sembra affatto risolta e sarebbe auspicabile un nuovo definitivo intervento del legislatore. 4) Esecuzione delle decisioni giurisdizionali della Corte dei conti in materia di responsabilità finanziarie e recuperi. La riscossione conseguente alla esecuzione delle sentenze di condanna pronunciate dalla Corte dei conti trova oggi una compiuta disciplina nel D.P.R. 24 giugno 1998, n. 260 (su legge di delegazione 15 marzo 1997, n. 59), che ha abrogato le disposizioni già contenute nel R.D. n. 776 del 1909. La citata normativa si inserisce in un contesto legislativo, anche di rango costituzionale, applicativo dei principi del decentramento amministrativo e della autonomia degli enti locali; in ossequio a tale principio il soggetto titolare ad effettuare il recupero delle somme oggetto di condanna è la amministrazione danneggiata (non necessariamente coincidente con la amministrazione o ente di appartenenza del dipendente o dell’amministratore responsabile in ipotesi di “danno obliquo”) e non il soggetto titolare della azione giuscontabile (il Procuratore regionale territorialmente competente). Questa discrasia ordinamentale e funzionale tra, da un lato, la sottrazione della competenza in executivis alle Procure regionali26 innanzi al proprio Giudice e, dall’altro, la imputazione della fase esecutiva all’ente danneggiato estraneo al pregresso giudizio di merito, si radica, altresì, su ragioni di ordine logico – sistematico per cui l’azione esecutiva viene attribuita, secondo la conformazione civilistica e risarcitoria che connota la responsabilità amministrativa, al soggetto a favore del quale è stata pronunciata la sentenza di condanna, e funge da eccezione al generale principio secondo cui la competenza ad eseguire un provvedimento giurisdizionale spetta alla stessa Autorità che lo ha emesso27. Non può tuttavia sottacersi che una tale strutturazione del percorso finalizzato al recupero delle somme da condanna pronunciate dal Giudice contabile, si riverberi necessariamente, per le ragioni che si esporranno, sull’esito delle procedure stesse, e sia causa non ultima (anche se non principale e men che meno esclusiva) della attuale situazione degli incassi, rivelatisi anche nel 2009, con riferimento alla percentuale di realizzazione delle ragioni di credito, ancora insoddisfacenti, seppure tendenzialmente migliorativi rispetto agli anni precedenti. Onde evitare disarmonie e difetti di comunicazione istituzionale, il legislatore con la normativa succitata ha approntato una serie di raccordi tra amministrazione beneficiaria del recupero ed organo titolare della azione, attraverso il c.d. “monitoraggio” delle sentenze di condanna in capo alla locale Procura regionale, volto a verificare modi e tempi delle procedure in discussione e ad evitare condotte dilatorie da parte dei funzionari responsabili del procedimento. Consustanziale al concetto stesso di monitoraggio è la sussistenza di ampi e intensi flussi informativi tra amministrazioni danneggiate e Procure regionali. L’art. 7 del D.P.R. 260 espone letteralmente soltanto due momenti di condivisione delle informazioni tra Procura regionale ed ente beneficiario: l’inizio della procedura (con indicazione del responsabile del procedimento) e la sua conclusione. Non può revocarsi in dubbio, tuttavia, che la omessa previsione in via esplicita di una informazione “in itinere” sullo stato della procedura di esecuzione non solo non sia interdetta alle Procure regionali, ma anzi sia ampiamente ed opportunamente praticata, anche con la finalità di non assecondare eventuali e dannosi comportamenti dilatori.

Un primo segnale di deterrenza rispetto a censurabili atteggiamenti lassisti delle amministrazioni danneggiate è fornito, in termini generali, dalla azione di responsabilità che l’Organo Requirente può esercitare nei confronti del responsabile del procedimento e di tutti i dipendenti che avessero mostrato di avere tenuto una condotta omissiva “in subiecta materia” nel caso in cui il credito da condanna sia caduto in prescrizione. La scarsità di pronunce giurisprudenziali rilevate in relazione a tali specifiche fattispecie illecite depone per una limitata efficacia dissuasiva di un simile misura. Trattasi, infatti, di una azione di responsabilità da esercitare alla scadenza del termine di prescrizione ordinaria decennale ex art. 2953 del c.c., termine che, come è noto, può essere interrotto a mezzo di un mero atto di intimazione sollecitatoria. Per continenza di materie si vuole qui ricordare, con riferimento agli enti locali, la norma in senso lato sanzionatoria di cui all’art. 63, comma 1, n. 5 del T.U.E.L., che prevede la incompatibilità con la carica di Sindaco, 113 Presidente della Provincia, Consigliere provinciale, comunale, circoscrizionale di colui che, per fatti compiuti allorché era amministratore o impiegato, rispettivamente, del comune o della provincia ovvero di istituto o azienda da esso dipendente, sia stato, con sentenza passata in giudicato, dichiarato responsabile verso l’ente, istituto od azienda e non abbia ancora saldato il credito erariale. A mente del successivo art. 68 le cause di incompatibilità, anche sopravvenute, importano la decadenza dalle cariche suindicate entro dieci giorni dalla data in cui si è verificato il passaggio in giudicato della sentenza. Il D.P.R. 260/98 non privilegia una specifica procedura di esecuzione e recupero, ma, in sostanza, demanda alla amministrazione danneggiata ogni scelta in proposito (l’art. 2 dello stesso D.P.R. prevede, oltreché le ritenute di un quinto dello stipendio del dipendente, una ampia discrezionalità in rapporto all’ammontare della condanna e alle condizioni economiche del condannato, la iscrizione a ruolo ai sensi dell’art. 87 del D.P.R. 28.1.1988, n. 43 e analoghe disposizioni per i crediti vantati dagli enti locali ex art. 52, comma 6 del D.l.vo 15.12.1997, n. 446), né prevede alcuna competenza aggiuntiva in capo all’amministrazione finanziaria (non sono esercitabili nella specifica materia i penetranti poteri a quest’ultima attribuiti dalla normativa fiscale sia nei confronti del debitore, sia nei confronti dei concessionari alla riscossione). L’autonomia decisionale lasciata alle amministrazioni, sia centrali che locali, trova condivisibile ragione nelle concrete e variabili esigenze operative di ciascun ente pubblico; giova, peraltro, evidenziare che l’azione di recupero delle somme da condanna da parte delle pubbliche amministrazioni in tanto può risultare efficiente in quanto sia corroborata e supportata da un efficiente apparato organizzativo, da adeguate professionalità, da competenze interne che permettano sia di individuare con prontezza i beni da sottoporre ai procedimenti esecutivi, sia di evitare i non sporadici casi in cui l’affidamento delle procedure esecutive ad avvocati del libero foro si riveli non efficace, stante l’entità dei costi e l’incertezza degli esiti. Oltre che all’approntamento di risorse professionali, di pari rilevanza si appalesa la elaborazione, a mezzo di normazione secondaria, di una omogenea disciplina relativa alle procedure di esecuzione in tutte le sue molteplici fasi e possibili articolazioni, volta ad enucleare prototipi organizzativi, scritture contabili, modelli e schemi di convenzioni – tipo a cui le amministrazioni danneggiate possano fare riferimento in caso di dilazione e rateizzazione del risarcimento da parte di soggetto sfornito di adeguata capacità reddituale, soprattutto nel caso in cui il pagamento copra un periodo di tempo superiore alla vita lavorativa del condannato. Ad oggi, altresì, i crediti derivanti da sentenze di condanna per responsabilità finanziarie innanzi alla Corte dei conti non sono assistite da alcun privilegio nelle procedure concorsuali, e tale trattamento trova, purtroppo, efficace riscontro statistico nelle insoddisfacenti percentuali di recupero che si desumono dal Sistema informativo (c.d. SISP) da cui sono stati tratti i dati che a breve verranno esposti. Per la verità, l’art. 3 del DPR 260 più volte menzionato suggerisce e sembra anzi incentivare, quale mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale, l’iscrizione di ipoteca sui beni del debitore per un importo pari ai crediti liquidati dalla Corte dei conti con sentenza o con ordinanza esecutiva. L’iscrizione di ipoteca, come è noto, non presuppone necessariamente il passaggio in giudicato della sentenza di condanna, come si desume dal combinato disposto degli articoli 2818 e 2884 c.c., atteso che, a seguito delle eventuale riforma in appello della sentenza in base alla quale l’ipoteca è stata iscritta, non è prescritta la cancellazione dell’ipoteca, formalità, quest’ultima, che è eseguita a cura del conservatore in presenza di ordine di cancellazione contenuto in sentenza passata in giudicato o in altro provvedimento definitivo. Da una attenta disamina del SISP non risulta, tuttavia, che le amministrazioni danneggiate facciano uso massiccio di tale istituto, pur se a ciò facoltizzate ex lege. Tra i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale si rileva la conversione del sequestro conservativo in pignoramento, conseguente alla condanna del soggetto sequestrato ex art. 686 c.p.c., il cui bene, già sottoposto a sequestro, viene incamerato dalla amministrazione o ente titolare del credito, in via automatica ed ipso iure nel momento in cui essa ottiene sentenza di condanna esecutiva. La automaticità di tale conversione, però, è sottoposta, ex art. 156 disp. att. c.p.c., ad un atto di impulso processuale da parte del creditore pignorante, che ha l’onere, nel termine perentorio di 60 giorni, pena la estinzione del processo esecutivo, del deposito della sentenza di condanna nella cancelleria del giudice competente per l’esecuzione, oppure, se trattasi di beni immobili, della richiesta di annotazione della sentenza stessa in margine alla trascrizione prevista dall’art. 679 c.p.c.. Il problema che ci si pone in tale evenienza riguarda la decorrenza del termine di 60 giorni (se dalla pubblicazione della sentenza oppure dalla sua comunicazione al Procuratore Regionale sequestrante o ancora dalla trasmissione della sentenza alla amministrazione creditrice e danneggiata), atteso che nel processo per responsabilità finanziarie non vi è coincidenza tra sequestrante e creditore. La condotta prudenziale che, condivisibilmente, si adotta in tali casi consiste in una sensibilizzazione “precauzionale”(da parte delle Procure regionali) della amministrazione in ordine al rispetto del termine dei 60 giorni dalla pubblicazione della sentenza. L’art. 1, commi 231, 232 e 233 della legge 266/2005 (finanziaria 2006), come è noto, ha previsto la possibilità di sanare i danni arrecati alla pubblica amministrazione ed accertati con sentenza di primo grado pronunciata dalla Corte dei conti per fatti antecedenti al 31 dicembre 2005, con una istanza alle Sezioni di appello volta alla definizione del procedimento mediante il pagamento di un importo compreso tra il 10 e il 30% del risarcimento quantificato dalle Sezioni regionali. Sui dati quantitativi ci si dilungherà nel successivo paragrafo.

Qui si vuol rimarcare quanto già evidenziato da altro Ufficio di questa Corte (La Sezione centrale del controllo sula gestione delle amministrazioni centrali dello Stato, con delibera n. 3/2009) che, con riferimento alle amministrazioni centrali e agli uffici centrali del bilancio, ha letteralmente affermato che, pur con le cautele del caso, “gli uffici amministrativi rimangono estranei ai flussi informativi concernenti l’esito delle procedure di estinzione agevolata, il che potrebbe denotare una disfunzione del sistema”. L’art. 1, comma 174 della stessa legge finanziaria 2006 ha integrato le norme che regolano l’esecuzione dei giudizi per responsabilità finanziarie introducendo ulteriori e più penetranti poteri in capo al Procuratore regionale, autorizzato a disporre di “tutte le azioni a tutela delle ragioni del creditore previste dal codice di procedura civile”, ivi compresi i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale di cui al libro VI, titolo III, capo V del codice civile28. Nell’anno 2009 sia le Sezioni territoriali di primo grado, sia le Sezioni Centrali di appello di questa Corte hanno avuto modo di pronunciarsi ripetutamente in ordine alla estensione ed alla applicabilità delle azioni citate, alcune volte per escluderle (ad esempio la Sez. Lazio con sentenza 1929 del 16.10.2009 che ha dichiarato, tra l’altro, il difetto di legittimazione del P.R. riferito sia alla richiesta di declaratoria di nullità29 di un contratto sia alla azione per la ripetizione dell’indebito), altre volte per dichiararne la estensibilità al P.R. (come è il caso della azione revocatoria, vedasi, in proposito, Sez. Puglia sent. 441 del 16.6.2009, Sez. Liguria sent. 10 del 28.1.2009, Sez. Piemonte, sent. 153 dell’8.7.2009, Sez. I sentenze n. 560 del 25.9.2009, 545 del 14.9.2009 e 15 del 14.1.2009 nonché, parzialmente conforme, Sez III sent. 234 del 12.6.2009). Tra le azioni intraprese ai sensi della normativa citata, la Procura regionale presso la Sezione Liguria ha promosso nel 2009 un’azione ex art. 524 c.c. (impugnazione di rinuncia all’eredità), una azione revocatoria, una azione surrogatoria, mentre la Procura regionale presso la Sezione Piemonte ha proposto con successo un’azione revocatoria anche nella fase di esecuzione di una sentenza di condanna. Prima di esporre, come di seguito, i risultati numerici di principale rilievo nella materia che ci occupa, sono doverose alcune puntualizzazioni, riferite in particolare alla fluidità, alla continuità ed alla opacità (per certi versi inevitabile) dei dati medesimi; inconvenienti, questi, a cui si è cercato di ovviare facendo uso esclusivamente degli elementi statistici maggiormente attendibili, “cristallizzando” la dinamica dei flussi informativi alla data del 10 dicembre del 2009 e circoscrivendola in un ampio “range” temporale che, dalla data già menzionata, risalisse alle decisioni adottate a decorrere dal 1.1.2001, stante, soprattutto, la ampiezza delle rateizzazioni, spesso “spalmate” in un arco di tempo consistente. I procedimenti di definizione agevolata ex art. 1, commi 231, 232 e 233 della legge 266/2005 sono stati trattati separatamente, stanti le diverse modalità di adempimento ed esecuzione delle statuizioni contenute nel decreto di (eventuale) accoglimento della istanza30. Si è infine ritenuto di dare dignità statistica ad elementi informativi, opportunamente quantificati dalle Procure Regionali, attinenti a condotte virtuose, ravvedimenti operosi e riparazioni spontanee conseguenti a procedimenti istruttori già avviati o anche già formalizzati con il deposito dell’atto di citazione (e tuttavia non ancora definitivamente conclusi con sentenza della Sezione competente). Le scelte metodologiche suesposte si giustificano alla luce delle considerazioni che seguono. In primo luogo si osserva che una parte significativa dei crediti da condanna viene recuperata mediante la cessione del quinto dello stipendio o della pensione del dipendente o anche, in determinati casi, con l’uno e l’altro criterio, posto che alcuni pubblici uffici non rapportano gli ammortamenti e le rateizzazioni alla vita lavorativa del condannato. Le stesse amministrazioni, poi, mentre comunicano alle Procure regionali con sufficiente puntualità gli estremi del provvedimento di esecuzione ed i pagamenti rateali iniziali, non altrettanto fanno per i ratei successivi, né tutte le Procure regionali sono, allo stato, in grado di seguire l’andamento delle esecuzioni (poiché tale incombenza avrebbe bisogno, specialmente nelle situazioni più periferiche e disagiate, di una quota di ulteriore personale amministrativo adeguatamente professionalizzato), venendo informate, in non pochi casi, solo a procedura conclusa31. Allo stesso modo, nel caso di riscossione a mezzo ruolo, per le amministrazioni è possibile avvalersi del sistema di riscossione coattiva disciplinato dal D.P.R. 28.1.1988, n. 43, che ha istituito il servizio di riscossione dei tributi e delle altre entrate dello Stato affidandone la gestione ai concessionari del servizio di riscossione, ovverosia a privati investiti di pubbliche funzioni in base a concessione amministrativa. Orbene, tali concessionari, oggi Equitalia S.p.A., raramente forniscono informazioni “in itinere” sull’andamento della procedura di esecuzione e recupero. Ancora si osserva che le amministrazioni che si avvalgono, ai sensi della normativa generale di cui all’art. 2910 del c.c., della facoltà di procedere ad esecuzione forzata civile, scontano le difficoltà di ordine generalissimo proprie del processo di esecuzione previsto dal codice di rito, ulteriormente appesantita nel caso in cui l’amministrazione si sia avvalsa di professionisti del libero Foro. Occorre infine sottolineare che, seppure la misura di principale rilievo della efficacia della giurisdizione contabile rimane senz’altro il tasso di esecuzione delle condanne inflitte, essa non è tuttavia l’unica, non potendosi tralasciare una ulteriore e non meno importante funzione deterrente svolta alcune volte dalla semplice istruttoria avviata nei confronti di presunti responsabili, altre volte dalla formale notifica di invito a dedurre, altre volte ancora dalla notifica di citazione in giudizio, che ha sortito, anche nel 2009, l’effetto di far cessare comportamenti devianti produttivi di danni di rilevante entità. In tale ottica, alla data del 10.12.2009 risultavano aperte 8.186 procedure di monitoraggio32 e risultavano pronunciate sentenze di condanna da parte delle Sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei conti per complessivi euro 1.494.963.236,2433, in ordine alle quali erano pendenti appelli per un importo di euro 446.085.829,25 (di questi, poco meno di 90 milioni di euro sono stati oggetto, in sede di appello, fino ad ora, di istanze per la definizione agevolata del giudizio ex art. 1, commi 231, 232 e 233 della legge 266/2005, concluse oppure ancora in corso). In conseguenza le procedure di esecuzione attive presentavano un complessivo importo netto incassabile pari ad euro 1.048.877.407 e risultavano effettivamente recuperati euro 122.083.859, dati dalla sommatoria di euro 119.659.08434 da sentenza, cui vanno aggiunti euro 2.181.434 per spese di giustizia ed euro 243.341 da procedimenti monitori, mentre si sono concretizzate riparazioni spontanee per complessivi euro 19.818.910. Su tale ultimo aspetto si evidenzia, a puro titolo esemplificativo, che presso la Regione Puglia si è verificato un consistente incremento nel versamento dei canoni demaniali, relativi al quinquennio 2004 – 2009, effettuato per le prime due rate di euro1.345.725,83, da una società privata concessionaria di un suolo pubblico del demanio pubblico marittimo, in favore della autorità portuale di Brindisi, a seguito della attività istruttoria svolta in proposito dalla locale Procura regionale, che comporterà, fino al 2011, una maggiore entrata complessiva per il pubblico erario pari ad euro 3.518.276,50. Comparando quindi, conclusivamente, i dati relativi ai recuperi effettivamente realizzati a seguito di sentenze di condanna e il cosiddetto “incassabile”, si evince che la percentuale di realizzazione dei crediti da sentenze di condanna del Giudice contabile è risultata, alla fine del 2009, pari all’11,6%. Se, invece, includiamo tra le somme recuperate anche il quantum risultante dai procedimenti di definizione agevolata che assommano nel triennio 2007 - 2009 ad oltre 5 milioni di euro (comprensivi delle spese di giudizio), la percentuale di realizzazione dei crediti si eleva al 12,1%. Se infine, la comparazione si voglia estendere anche a quanto acquisito a seguito di riparazioni spontanee, pur sempre introitato dal Pubblico Erario, la percentuale si colloca al 14%. Questa Procura generale ha interrogato il SISP (Sistema Integrato Procure e Sezioni) in ordine alla incidenza percentuale delle diverse modalità di recupero di somme derivanti da sentenza di condanna relativamente al periodo 2001/2009. Premesso che alcuni dati abbisognano di ulteriore affinamento (ad esempio le modalità di recupero raccolte sotto la voce “altro”), emergono importanti divergenze di comportamento da parte dei debitori, in ragione della entità della condanna, della capienza patrimoniale del condannato, della localizzazione territoriale della controversia, del grado di giudizio. Può tuttavia ragionevolmente affermarsi che la percentuale di 123 realizzazione del credito erariale scaturito da sentenze di condanna è maggiore in relazione a sentenze di primo grado non appellate (e quindi esecutive) rispetto a sentenze di secondo grado passate in giudicato, maggiore mediante versamento diretto in unica soluzione rispetto alla ritenuta sugli emolumenti (stipendio o pensione) rateizzata e ancor maggiore rispetto al versamento diretto rateizzato. Nello specifico, tra le sentenze di primo grado esecutive, la procedura scelta in percentuale maggiore è risultata quella del versamento diretto in unica soluzione (per il 42,4% dei casi), nel 26,2% si è scelta la ritenuta su emolumenti rateizzata, nel 22,9% il versamento diretto rateizzato, nel 7% dei casi si è dato luogo a procedure esecutive classificate nella voce, invero generica, di “altro” (1,5% è la scarsa percentuale per “proventi da procedure esecutive”).

Con riferimento alle sentenze di secondo grado passate in giudicato, il 42,8% hanno riguardato il versamento diretto in unica soluzione, il 29,2% il versamento diretto rateizzato, il 16% la ritenuta rateizzata sugli emolumenti, il 10,2% altre metodologie di recupero e l’1,8% i proventi da procedure esecutive. Da ultimo vuol farsi cenno ai risultati fino ad ora ottenuti con la definizione agevolata del giudizio di appello come disciplinata dall’art. 1, commi 231, 232 e 233 della legge 23 dicembre 2005, n. 266. Nello scorso anno sono stati adottati dalle tre Sezioni Centrali di appello nonché dalla Sezione di appello presso la regione Sicilia 271 decreti, 186 dei quali concessivi dei benefici previsti dalla citata normativa. 124 Più specificamente, secondo i dati dell’osservatorio di questa Procura generale, a fronte di euro 79.686.323 dovuti a titolo di risarcimento in forza delle sentenze di primo grado, sono stati determinati versamenti per euro 20.116.145, pari ad una percentuale del 25,2% del credito risarcitorio, ai quali vanno aggiunti euro 343.825 per spese di giustizia. Corre tuttavia l’obbligo di specificare che tali ultime evidenze statistiche risentono della incidenza, invero assai incisiva, ottenuta da un solo decreto che, a fronte di una condanna, in primo grado, al pagamento in favore dell’Erario per complessivi euro 71.617.795,00 ha dato luogo ad una definizione agevolata a vantaggio dell’appellante concretizzatasi nell’obbligo di un versamento per euro 18.591.921,00. Al momento in cui si rassegna la presente relazione, peraltro, non è ancora venuto a scadenza il termine per detto versamento, di tal che la cifra suindicata non risulta ancora introitata. II. - Giudizi pensionistici Per quanto concerne il contenzioso pensionistico, nel 2009 si è confermato il trend, già constatato negli anni precedenti, di abbattimento dell’arretrato, dovuto in buona parte all’istituzione del giudice unico con la legge 205 del 2000, con un ulteriore significativo decremento del numero dei giudizi complessivamente pendenti, che porta il carico del contenzioso a livelli fisiologici nella gran parte delle Sezioni regionali. Il totale dei giudizi pensionistici ancora pendenti alla fine del 2009 si è ridotto a 52.658 giudizi, rispetto ai 61.612 giudizi pendenti a fine 2008 (nel corso del 2009 sono stati aperti 11.973 nuovi giudizi) e ai 224.838 giudizi pendenti al 31 dicembre 1999, ultimo anno di piena vigenza delle norme sul giudice collegiale, con evidenti 125 risultati deflattivi, anche nelle regioni ove si era concentrato il maggiore arretrato di giudizi in materia di pensioni (le giacenze presso le Sezioni giurisdizionali regionali per la Sicilia, per la Campania e per la Puglia, da tempo le più elevate, sono diminuite nell’ultimo anno, rispettivamente, da 15.578 a 14.211 giudizi, da 13.387 a 11.789 giudizi e da 9.387 a 7.262 giudizi). Quanto ai giudizi pendenti in appello, nel 2009 va rilevato un lieve incremento rispetto all’anno precedente, da 8.405 a fine 2008 a 8694 al 31 dicembre 2009. L’aumento dei giudizi negli ultimi anni, rispetto ai 1.335 giudizi pendenti a fine 2000, anno dell’istituzione del giudice unico, costituisce un profilo problematico che richiede soluzioni organizzative adeguate. La Procura generale, nell’esercizio della sua attività istituzionale dinanzi alle Sezioni riunite, ha avuto modo di intervenire, dedurre e concludere in giudizi per questioni di massima anche in materia pensionistica. Di particolare rilievo le questioni discusse in quattro giudizi. In una prima occasione, la Procura è intervenuta in un giudizio concernente l’oramai annosa questione del cumulo delle indennità integrative speciali. La giurisprudenza della Corte, sulla base dell’assetto normativo come configurato a seguito delle pronunce di incostituzionalità del giudice delle leggi e del mancato conseguente intervento del legislatore, si è da tempo consolidata nel senso del diritto alla doppia percezione per i pensionati che prestino anche attività lavorativa retribuita, mentre sussisteva ancora contrasti giurisprudenziali, nonostante le sentenze 14/2003 e 2/2006 126 delle Sezioni Riunite, circa la spettanza del cumulo, integrale ovvero nei limiti del trattamento minimo INPS, per i titolari di più pensioni, su cui è stato chiamato a pronunziarsi l’organo nomofilattico nel gennaio del 2009. In quella sede la Procura generale ha concluso per la perdurante applicabilità della disciplina dell’indennità integrativa speciale con riferimento al titolare di due pensioni, decorrenti entrambe da data anteriore al 1° gennaio 1995, anche a seguito dell’entrata in vigore della legge finanziaria del 2007 e dell’ordinanza 119 del 2008 della Corte costituzionale, e, perciò, nel senso del cumulo limitato al minimo INPS. La questione è stata definita dalle Sezioni riunite con sentenza 1/2009/QM in senso conforme alle conclusioni dell’organo requirente. In altra occasione, a seguito di apposito ricorso, la Procura generale ha sostenuto che l’indennità di direzione generale dei segretari comunali e provinciali non sia computabile nella c.d. quota A di pensione prevista dall’articolo 13, comma 1, lett. a, del decreto legislativo 30.12.1992 n. 503. Le Sezioni riunite con sentenza 2/2009/QM hanno pienamente condiviso le prospettazioni di questo organo requirente. In altro giudizio per questione di massima, relativo all’applicabilità del riassorbimento sui futuri miglioramenti, previsto dall’ultimo periodo del comma 41 dell’articolo 1 della legge 8.8.1995 n. 335 ai più favorevoli trattamenti pensionistici ai superstiti in godimento e, in particolare, a quelli superiori ai limiti di cumulabilità, nell’ipotesi in cui i miglioramenti siano costituiti dalla perequazione automatica, la Procura ha ritenuto che gli aumenti perequativi costituiscono miglioramenti dei trattamenti pensionistici ai sensi e per gli effetti dell’articolo 1, comma 41, ultimo periodo, della legge 335 del 1995 e pertanto sono assoggettabili al riassorbimento. In senso analogo hanno deciso le Sezioni riunite (7/2009/QM). Infine, in un successivo giudizio per questione di massima, concernente l’individuazione del termine iniziale del periodo di trenta giorni entro il quale l’atto d’appello deve essere depositato presso la segreteria della Sezione d’appello, con riferimento alla data del perfezionamento della notifica per l’appellante notificante ovvero per il destinatario, la Procura generale ha prospettato la soluzione, coerente con la giurisprudenza della Corte di cassazione, nel senso che il termine perentorio di trenta giorni per il deposito dell’atto di appello decorre dalla data del perfezionamento della notifica nei confronti del destinatario. In tal senso si sono pronunciate le Sezioni riunite (8/2009/QM). Nell’ultimo anno sono intervenute rilevanti modifiche concernenti il giudizio pensionistico con l’art. 42 della legge 69 del 18 giugno: col primo comma, tra l’altro, vengono attribuiti alla competenza del giudice unico i provvedimenti cautelari, prima riservati al collegio, che resta competente per i soli reclami, e viene prevista, a fini acceleratori del processo, l’immediata assegnazione dei ricorsi ai giudici unici; il secondo comma, con disciplina generale applicabile a tutti i giudizi contabili, estende al Presidente della Corte il potere di deferimento per questioni di massima, attribuisce, inoltre, innovativamente, alle Sezioni riunite competenza estesa al merito dei giudizi deferiti, che, pertanto, vanno decisi nella loro interezza anziché solo in via incidentale per la questione di massima o il contrasto e infine prevede la rimessione alle Sezioni riunite della decisione del giudizio nell’ipotesi di non condivisione, da parte della sezione regionale o centrale, del principio di diritto enunciato dall’organo nomofilattico, in analogia al novellato terzo comma dell’art. 374 del codice di rito. In relazione ai profili ed agli ambiti applicativi di tali ultime modifiche della normativa, questo organo requirente ha deferito una questione di massima alle SS.RR. che sarà discussa in una prossima adunanza.

Conclusioni

Nel riferire, come è consolidata tradizione, sui dati più rilevanti che hanno caratterizzato l’esercizio della funzione di giurisdizione contabile nell’anno giudiziario da poco concluso, è inevitabile dare rilievo agli eventi che hanno particolarmente inciso sugli ambiti e sul modo di esplicarsi della giurisdizione di responsabilità amministrativa. La giurisdizione della Corte dei conti, che ben può concepirsi come espressione del principio di unitarietà della funzione giurisdizionale, come di recente autorevolmente ricordato, non è rimasta estranea alla forte attenzione ora attribuita ai grandi temi della riforma della giustizia. Essenzialmente per la ragione che oggetto della giurisdizione contabile, strumento di garanzia della finanza pubblica proprio dell’ordinamento italiano, è il campo di attività della P.A. in tutte le sue diverse forme e modalità, pur se valutato attraverso i comportamenti causativi di danno dei soggetti per mezzo dei quali la stessa svolge la propria azione. Settore quindi di particolare rilevanza che, oltre ad imporre la reciproca ricerca dei giusti punti di equilibrio tra ruolo di garanzia di questo organo di giustizia «particolarmente dedicato» e principio di autonomia amministrativa e gestionale della P.A., comporta l’esigenza di un costante adeguamento al continuo mutare della struttura organizzativa e del modo di operare della P.A. dei parametri del sindacato giurisdizionale sull’azione amministrativa, nonché degli stessi ambiti soggettivi ed oggettivi della giurisdizione contabile. Tutti aspetti che avrebbero bisogno di un disegno normativo organico e coerente, soprattutto sul piano processuale, e non affidato ad interventi occasionali, determinati da particolari contingenze. Gli eventi di maggiore rilevanza per la giurisdizione di responsabilità amministrativa sono costituiti, da una parte, dalla recente normativa in materia di presupposti di legittimità dell’avvio della attività istruttoria del procuratore regionale contabile e, dall’altra, dalle nuove precisazioni della Corte di Cassazione in tema di limiti della giurisdizione di responsabilità amministrativa intestata dalla Costituzione alla Corte dei conti. Su entrambi i punti eviterò di affrontare gli specifici problemi applicativi della nuova disciplina normativa e dei nuovi orientamenti giurisprudenziali, per limitarmi a porre in risalto i principi che tali fattori di evoluzione hanno introdotto in tema di giurisdizione di responsabilità amministrativa. Come tutti i presenti ben sanno, una nuova normazione ha introdotto due principi del tutto innovativi. Il primo è quello secondo cui l’attività istruttoria del p.m. contabile può avere inizio, a pena di nullità, solo in presenza di una notizia di danno specifica e concreta; l’altro è quello secondo cui l’azione di responsabilità per danno all’immagine può essere esercitata solo nei casi previsti dall’art 7 della legge n. 97/2001 e quindi solo in ipotesi di condanna definitiva per alcuni specifici reati contro la P.A.. La Corte di Cassazione, con una serie di pronunce adottate verso la fine del 2009, nell’affrontare ancora una volta la questione degli ambiti oggettivi e soggettivi della giurisdizione contabile, ha confermato e rafforzato il proprio precedente orientamento in ordine ai principi sui quali si radica detta giurisdizione, pervenendo coerentemente ad una più puntuale precisazione degli ambiti della giurisdizione ordinaria societaria e della giurisdizione di responsabilità amministrativa per danno all’erario. Per quanto riguarda l’intervento normativo, un primo elemento di rilevanza è l’oggettivo dimensionamento dell’iniziativa del p.m. contabile, dal momento che la conseguente limitazione dei presupposti per l’esercizio dei relativi poteri istruttori, pur in linea con il risalente indirizzo della Corte costituzionale circa l’inammissibile svolgimento da parte del procuratore regionale contabile di forme di controllo generalizzato, può ritenersi non più consentire quella autonoma «iniziativa» di cui è dotato il p.m. penale ai sensi dell’art. 330 c.p.p., Iniziativa sinora ritenuta rilevante presupposto per un pieno ed effettivo esercizio della funzione di tutela dell’integrità del pubblico denaro assegnata al sistema della giurisdizione contabile, fondato appunto sul potere d’azione del pubblico ministero contabile. Circoscrivere in ogni caso l’avvio dei poteri istruttori ad una notizia specifica e concreta di danno, in altre parole ad una vera e propria denuncia, può comportare il pericolo di una sostanziale subordinazione dell’azione del p.m. contabile all’iniziativa della stessa amministrazione danneggiata, con difetto di coerenza con il principio ordinamentale dell’affidamento del potere d’azione a detto organo pubblico esterno. Parimenti, deve parlarsi di oggettiva limitazione del potere d’azione della parte pubblica per quanto concerne specificamente la perseguibilità del danno all’immagine, che molto spesso costituisce diretta ed immediata conseguenza di un comportamento in sé gravemente antidoveroso del soggetto agente, più che della qualificazione dello stesso come reato per effetto di sentenza penale definitiva. Su tali profili, allo stato, non può che attendersi la pronuncia della Corte costituzionale sulle questioni di illegittimità costituzionale sollevate con più ordinanze di sezioni giurisdizionali regionali. E’ importante, invece, riflettere sul significato da attribuire alle disposizioni in questione nella logica complessiva del ruolo che il legislatore ordinario appare ora attribuire alla giurisdizione di responsabilità amministrativa. L’elemento da considerare è l’introduzione di un potere di controllo del giudice sull’attività istruttoria del p.m. contabile esercitabile in via immediata ad istanza di chiunque vi abbia interesse e non più esclusivamente nella sede propria del giudizio di responsabilità successivamente instaurato. A parte i problemi applicativi che tale disposizione comporta, 132 l’introduzione del principio di un controllo diretto ed immediato del giudice sull’attività istruttoria del p.m. potrebbe ritenersi espressione di una nuova attenzione del legislatore ai problemi del processo contabile. E’ questo un processo da lungo tempo in attesa di una organica riforma di adeguamento alla nuova dimensione della giurisdizione di responsabilità amministrativa e di piena aderenza ai principi di cui all’art. 111 Cost. novellato, anche in ragione della particolare funzione dell’istituto della responsabilità amministrativa, che la Corte di Cassazione (SS.UU. ord. n. 519/10)

ha di recente ritenuto di natura essenzialmente sanzionatoria. In una situazione del genere, sarebbe necessario, come già osservato, un disegno riformatore di largo respiro che ridefinisca, nell’ottica della funzione di garanzia del denaro pubblico, i poteri e le modalità operative dell’organo pubblico di azione e dell’organo giudicante, le connesse garanzie dei soggetti sottoposti, nonché gli stessi rapporti tra esercizio della funzione giurisdizionale ed esercizio della funzione di controllo della Corte. Problema in ordine al quale vanno riconsiderati gli elementi contrapposti della diversità ontologica di dette funzioni e, a fronte, della evidente identità delle attività amministrative che ne possono costituire comune oggetto. Si tratta di elementi che hanno condotto a diverse soluzioni normative, quali quella della reciproca autonomia del precedente sistema (artt. 21, co. 3, e 27 t.u. n. 1214/1934 e art. 81, co. 2, r.d. n. 2440/1923), secondo cui la responsabilità dei funzionari non cessa per effetto dell’esito positivo del controllo, e quella invece della interferenza dell’attività di controllo sull’attività giurisdizionale, introdotta dalla norma innovativa dell’art. 17, co 30quater legge n. 102/09, secondo cui il visto e la registrazione in sede di controllo di legittimità escludono la gravità della colpa e quindi la responsabilità amministrativa. E’ peraltro da osservare come ai temi posti dalla normazione di cui alla legge n. 102/2009 è anche connessa una coeva pronuncia della Corte costituzionale (n. 337/2009) che, in sede di conflitto di attribuzioni, ha preso in esame la questione dei limiti dei poteri istruttori contabili rispetto alle specifiche guarentigie di insindacabilità dei voti e delle opinioni espresse nell’assolvimento del mandato elettivo, affermando il principio che non sussiste difetto assoluto di giurisdizione della magistratura contabile né sconfinamento dai confini ad essa costituzionalmente assegnati allorché gli atti istruttori siano tipicamente indirizzati all’esercizio delle prerogative proprie della giurisdizione contabile con effetti strettamente limitati alla concreta fattispecie. Connesso alla giurisdizione contabile è anche il tema della ragionevole durata dei processi di cui il Parlamento sta attualmente discutendo. In realtà, come già messo in luce nella precedente relazione per l’inaugurazione dell’anno giudiziario 2009, la giustizia contabile - salvo casi particolari di interruzione, di sospensione del giudizio per regolamento preventivo di giurisdizione, per rimessione alla Corte costituzionale ovvero in attesa della definizione del processo penale sugli stessi fatti - non può certo dirsi affetta dalla sistemica lentezza che colpisce altre giurisdizioni. Ciò è dovuto sia alla struttura stessa del processo contabile sia all’impegno sempre più vivo dei magistrati addetti alle procure ed alle sezioni regionali, che sta avviando un trend progressivo di riduzione dei tempi di definizione dei giudizi, nella consapevolezza che una pronuncia sulla violazione degli obblighi di servizio ha valore, anche se in funzione di mera deterrenza, solo a condizione che sia emessa in tempi assolutamente ragionevoli. Il vero profilo di rilevanza della determinazione normativa dei tempi del processo contabile è allora soltanto quello della eventuale retroattività della disposizione, che porrebbe irragionevolmente nel nulla proprio quei giudizi non definiti nei tempi stabiliti a causa della complessità delle questioni affrontate o della connessa necessità di particolari accertamenti istruttori. Tornando al recente intervento della Cassazione di riconsiderazione dell’intero ambito soggettivo ed oggettivo della potestà giudicante intestata alla Corte dei conti dall’art. 103, co 2, Cost. va in particolare ricordata una recente sentenza (n. 26806/09) in materia di responsabilità degli amministratori e dipendenti di società a partecipazione azionaria pubblica. La pronuncia lascia immutato l’impianto argomentativo sul quale (ord. n. 19667/03) si era fondata, modificando il precedente indirizzo, l’affermazione della giurisdizione della Corte dei conti in materia di responsabilità degli amministratori degli enti pubblici economici e delle società partecipate. La presa d’atto dell’evoluzione della struttura amministrativa e della finanza pubblica, dal modello statale e degli enti territoriali verso forme e modelli organizzativi di tipo privato, e la parallela evoluzione delle regole d’azione poste a base dell’agire amministrativo costituisce tuttora il fondamento della necessaria sottoposizione di tali nuovi modelli alla giurisdizione contabile quale strumento di garanzia del buon uso delle risorse pubbliche. Ed è proprio in ragione della inammissibilità di forme di utilizzo di denaro pubblico sottratte al controllo giurisdizionale di legalità che appare ulteriormente accentuato il rilievo attribuito al rapporto di “funzionalizzazione” per il perseguimento di finalità pubbliche ravvisabile nell’affidamento della gestione di denaro pubblico a soggetti privati che agiscono secondo strumenti negoziali di diritto privato e che tuttavia, proprio in ragione di detto rapporto di “funzionalizzazione”, si inseriscono nelle attività istituzionali e procedimentali della P.A.. Ciò che viene ora in rilievo non è dunque il tipo di regole applicate o la distinzione tra atti privatistici e atti autoritativi di esercizio di funzione pubblica, ma il profilo “gestionale pubblico”, la situazione cioè in cui versa chiunque partecipa funzionalmente ad una gestione di beni e risorse pubbliche per finalità pubbliche e che deve di conseguenza rispondere dei comportamenti illeciti che infliggano un danno ingiusto alla P.A. e quindi alla collettività tutta. Sulla base di tali principi la nuova linea di discrimine tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione contabile, individuata dalla sentenza in argomento nella distinzione tra danno arrecato direttamente al socio pubblico e danno arrecato al patrimonio societario, non soltanto compone il delicato problema della coesistenza tra due azioni risarcitorie (responsabilità sociale e responsabilità amministrativa) , ma riconduce il potere d’azione del pubblico ministero e la cognizione del giudice contabile ai criteri fondamentali del danno subito dall’erario e dell’esistenza di un rapporto di servizio tra chi agisce ed il socio pubblico. Al fine di porre in evidenza quale sia l’ampiezza delle vicende connesse all’uso di pubblico denaro delle quali è chiamato a conoscere il giudice contabile possono segnalarsi alcuni dati di particolare rilievo, rinviando per il resto ad altre parti di questa relazione. Innanzitutto va ricordata l’importanza delle questioni di danno erariale connesse alla commissione di reati contro la P.A., anche se tale aspetto della giurisdizione contabile, fondandosi nella assoluta maggioranza dei casi sul preventivo accertamento del fatto e della responsabilità da parte del giudice penale, rimane limitata alla sola determinazione del danno patrimoniale e non patrimoniale da porre a carico del convenuto, con i problemi, relativamente a tale ultima figura di danno, posti dalla nuova normativa di cui all’art. 17, co. 30 ter d.l. n. 78/09 conv. nella l. n. 102/09 cui si è in precedenza accennato. Il fenomeno, per quanto riguarda i reati di corruzione, concussione ed abuso di ufficio, continua a presentare carattere di gravità, dal momento che, pur con la difficoltà di confrontare e coordinare dati provenienti da fonti diverse (Servizio Anticorruzione e Trasparenza del Ministero dell’Interno, Comandi generali dell’Arma dei Carabinieri e della Guardia di Finanza), deve comunque ritenersi che il numero delle denunce per fatti di corruzione e concussione accertati nel 2009 è fortemente aumentato rispetto al 2008 (fonte G.d.F.). Per quanto concerne l’attività delle Procure regionali in tale materia può segnalarsi l’emissione di 92 atti di citazione, cui corrisponde un numero di gran lunga superiore di istruttorie avviate ed ancora in corso ovvero archiviate per difetto di elementi di rilevanza. Collegata alla precedente è sicuramente la materia delle frodi comunitarie. Al riguardo, gli elementi di interesse riguardano l’obbligo di attivazione di tutti gli strumenti nazionali, compresa quindi l’azione erariale, per la tutela delle risorse comunitarie, quale effetto della disposizione del Trattato di Lisbona sul principio di cooperazione tra Stati membri; il consolidamento dell’orientamento della Cassazione in tema di giurisdizione contabile sui beneficiari dei fondi, compresi società private e loro amministratori; l’estensione delle azioni delle Procure regionali ai cofinanziamenti nazionali; il sensibile incremento di sentenze e citazioni, il cui numero risulta, rispettivamente, di 61 per un importo di condanne pari ad oltre euro 24 milioni e di 147 per l’importo complessivo di oltre euro 136 milioni (nel 2008, rispettivamente 57 sentenze per euro 15 milioni e 92 citazioni per euro 67 milioni); la sistematica segnalazione delle frodi alla Procura generale da parte della G.d.F. per l’inoltro alle Procure regionali e l’avvio delle istruttorie; l’attività di coordinamento e raccordo tra Procura generale ed OLAF, G.d.F. e Comitato di lotta antifrode presso il Dip. Politiche comunitarie; il rilievo delle sentenze contabili che possono costituire titolo esecutivo anche ai fini della compensazione con altri finanziamenti dovuti ai beneficiari. In materia di sanità, oltre a fattispecie di danno per l’erario comuni ad altri enti ed amministrazioni, quali spese inutili, irregolari acquisti di beni e servizi, illegittimi inquadramenti di personale e conferimenti di incarichi e consulenze, si segnalano fenomeni particolari di mala gestione quali inefficienti e costosi programmi di screening anti-tumorale, di assistenza odontoiatrica rivelatasi inesistente (caso delle “dentiere gratuite”), di eccessive prescrizioni di farmaci ovvero di falsità delle stesse o di loro sostanziale inutilità, di sconcertanti interventi chirurgici non necessari. Per quanto concerne il contenzioso pensionistico si è confermato il deciso decremento dell’arretrato che ha portato a livelli fisiologici il carico del contenzioso nella gran parte delle Sezioni regionali. Il totale dei giudizi pensionistici ancora pendenti alla fine del 2009 si è infatti ridotto rispetto a quelli pendenti a fine 2008 circa del 18% (52.355 rispetto ai 61.612), nonostante l’apertura nel 2009 di 11.670 nuovi giudizi, e soprattutto di oltre 300% rispetto ai giudizi pendenti al 31 dicembre 1999 (224.838), ultimo anno di piena applicazione del sistema preriforma.